2006年

1、名词解释

1. 名称权

名称权是指自然人以外的其他民事主体依法享有的决定、使用、改变及转让自己的名称并排除他人非法干涉的人格权。名称权的主体,《民法总则》第 110 条第 2 款规定，法人、非法人组织享有名称权。

2. 清偿的抵充

清偿抵充，是指债务人对同一债权人负担数宗同种类债务，而债务人的履行不足以清偿全部债务时，决定该履行抵充某宗或者某几宗债务的现象。清偿抵充必须具备以下要件：①必须是债务人对同一债权人负担数宗债务。此数宗债务，不论是自始发生在债务人与债权人之间，还是嗣后由他人之处承担而来，也不论此数宗债务是否均届清偿期。②数宗债务的种类相同。种类不同者，自可依给付的种类确定系清偿何宗债务。③必须是债务人的给付不足以清偿全部债务，但至少是足以清偿一宗债务，否则，债权人可以拒绝其为一部清偿，也不发生抵充问题。

3. 转继承

（1）代位继承，是指被继承人的子女先于被继承人死亡时，由被继承人的死亡子女的晚辈直系血亲继承其应继承的遗产份额的制度。其中先于被继承人死亡的子女称为被代位人或者被代位继承人，先于被继承人死亡的子女的晚辈直系血亲称为代位人或者代位继承人。

（2）转继承，又称转归继承、连续继承、再继承、二次继承等，是指继承人在继承开始后遗产分割前死亡时，其有权接受的遗产转由其法定继承人继承的制度。在被继承人死亡后遗产分割前死亡的继承人称为被转继承人，有权承受被转继承人继承的被继承人遗产的人称为转继承人。

（3）代位继承和转继承的区别具体如下：①性质和效力不同；②发生的时间和成立条件不同；③主体不同；④适用范围不同。

4.合同的体系解释

体系解释，又称整体解释，是指把全部合同条款和构成部分看作一个统一的整体，从各个合同条款及构成部分的相互关联、所处的地位和总体联系上阐明当事人有争议的合同用语的含义。体系解释得到各国法律的认可，是普遍采用的解释原则。我国《合同法》第 125 条第 1 款关于按照合同的有关条款解释的规定，是对这一原则的确认。

2、论述题

1. 论述关于侵权责任和违约责任竞合的处理的不同立法例；

行为虽然符合多种民事责任的构成要件，可以成立几种民事责任，但受害人只能选择其中之一而请求。民事责任竞合在实践中最常见的当属违约责任与侵权责任的竞合。这两种责任都以赔偿损失为主要内容，因此债权人不能双重请求，只能主张其一，以防其获得不当得利，这种现象称为违约责任与侵权责任的竞合。

（1）侵权责任与违约责任竞合的处理的三种基本理论

违约责任与侵权责任的竞合，从受害人享有的请求行为人承担责任的权利角度看，也是请求权竞合。主要有三种基本理论：

①法条竞合说

法条竞合说认为，对于同一事实均具有数个规范的要件，这些规范之间具有位阶关系，或者为特别关系，或者为补充关系，或者为吸收关系，而仅能适用其中一种规范。债务不履行乃侵权行为的特别形态，侵权行为是违反权利不可侵犯这一一般义务，而债务不履行系违反基于合同而产生的特别义务。因此，同一事实具备侵权行为和债务不履行的要件时，依特别法优先于普通法的原则，只能适用债务不履行的规定，因而仅发生合同上的请求权，无主张侵权行为请求权的余地。

②请求权竞合说

请求权竞合说认为，一个具体事实，具备侵权行为与债务不履行的要件时，应就各个规范加以判断，所产生的两个请求权独立并存。细分之，请求权竞合说又有两种理论，一为请求权自由竞合说，一为请求权相互影响说。

③请求权规范竞合说

请求权竞合说支配德国判例学说数十年，屹立不坠，但最近则备受批评。在此方面，贡献最大的为拉伦茨教授。拉伦茨教授一方面剖析请求权竞合说的缺点，另一方面则建立一种新的理论，强调一个具体生活事实符合债务不履行和侵权行为两个要件时，并非产生两个独立的请求权。本质上只产生一个请求权，但有两个法律基础，一为合同关系，一为侵权关系。

（2）违约责任与侵权责任的三种立法模式

就立法态度而言，对违约责任与侵权责任的竞合大致采取了三种模式：禁止竞合模式、允许竞合模式和有限制的选择诉讼模式。

①禁止竞合模式

禁止竞合模式以法国民法为代表。法国民法认为，只有在没有合同关系存在时才产生侵权责任，在违约场合只能寻求合同补救方法。

②允许竞合模式

允许竞合模式以德国民法为代表。德国民法是允许违约责任与侵权责任竞合的。

③有限制的选择诉讼模式

有限制的选择诉讼制度为英国法的模式。英国法认为，解决责任竞合的制度只是某种诉讼制度，它主要涉及诉讼形式的选择权，而不涉及实体法上请求权的竞合问题。不仅如此，英国法对于选择之诉原则还规定了严格的适用限制。

2. 试述区分有偿合同与无偿合同的意义。

（1）有偿合同与无偿合同的概念

①有偿合同，指当事人一方享有合同规定的权益，须向对方当事人偿付相应代价的合同。

②无偿合同，指当事人一方享有合同规定的权益，不必向对方当事人偿付相应代价的合同。（2）有偿合同与无偿合同区分的意义

①责任的轻重不同。在无偿合同中，债务人所负的注意义务程度较低；在有偿合同中，则较高。

②主体要求不同。订立有偿合同的当事人原则上应为完全行为能力人，限制行为能力人非经其法定代理人同意不得订立重大的有偿合同。对纯获利益的无偿合同，如接受赠与等，限制行为能力人和无行为能力人即使未取得法定代理人的同意，也可以订立；但在负返还原物义务的无偿合同中，仍然须取得法定代理人的同意。

③可否行使撤销权不同。如果债务人将其财产无偿转让给第三人，严重减少债务人的责任财产，害及债权人的债权，债权人可以直接请求撤销该无偿行为。但对于有偿的明显低价的处分行为，只有在债务人及其第三人在实施交易行为时有加害于债权人的恶意时，债权人方可行使撤销权。

④有无返还义务不同。如果无权处分人通过有偿合同将财物转让给第三人，第三人若为善意时，一般不负返还原物的义务；若通过无偿合同将财物转让给第三人，在原物存在时，第三人负返还原物的义务。

2007年

1、名词解释

1. 损益相抵规则

损益相抵，是指赔偿权利人基于发生损害的同一原因而获得利益时，应在损害额内扣除所获利益，然后有赔偿义务人进行赔偿。损益相抵规则的构成要件有三：一为损害赔偿成立；二为债权人受有利益；三为损害事实与利益之间存在因果关系。

2. 权利瑕疵担保

权利瑕疵担保是指出租人应当担保不因第三人对承租人主张权利而使承租人不能依约为使用收益。在第三人对承租人主张权利致使承租人不能依约定为租赁物的使用收益时，承租人可以要求减少租金或者解除合同，并可要求出租人赔偿因此受到的损失。

2、论述题

1. 无因管理人的权利和义务分别有哪些？

（1）无因管理人的义务

①适当管理义务

不违反本人的意思，以有利于本人的方法为适当管理，是管理人的基本义务。

a．不违反本人的意思，是指管理人的管理与本人的意思或者本人的真实利益不相悖。本人的意思包括明示

的或者可推知的意思。

b．有利于本人的方法，是指管理人对事务管理的方式、管理的结果有利于本人，而不损害本人的利益。

c．管理人未尽适当管理义务的，应当承担相应的民事责任。

②通知义务

管理人在开始管理后，应将开始管理的事实通知本人，但管理人的此项义务以能够通知和有必要通知为限。

③报告与计算义务

管理人于开始管理后应及时地将管理的有关情况报告给本人，该报告义务也应以管理人能够报告为限。（2）无因管理人的权利

管理人的权利即本人应当承担的义务。管理人的权利主要是得请求本人偿付因管理事务所支出的必要费用这一权利，又称为求偿请求权。

①必要费用的偿还

管理人有权请求本人偿还的必要费用包括两部分：一是管理人在管理事务中直接支出的费用，二是管理人在事务管理中受到的实际损失。

a．管理人在管理中所直接支出的费用，只有为管理所必要者，管理人才有权要求偿还。

b．管理人在管理中受到的实际损失，并非全部应由本人偿付。除管理人处于急迫危险的状况下以外，管理

人对该损失的造成有过错时，应适当减轻本人的责任。

②管理人在事务管理中以自己的名义为管理事务负担债务时，还享有负债清偿请求权。

2008年

1、名词解释

1.侵权损害事实

侵权损害事实是指他人财产或者人身所遭受的不利影响，包括财产损害、非财产损害，非财产损害又包括人身损害、精神损害。一般说来，作为侵权行为构成要件的损害事实必须具备以下特征：

①损害事实是侵害合法权益的结果；

②损害事实具有可补救性；

③损害事实的确定性。

2．人身权的专属性

人身权是民事主体基于人格或身份而依法享有的，以在人身关系中所体现的人格利益或身份利益为内容的民事权利。人身权的专属性是指人身权是与民事主体自身主体资格密不可分的民事权利。人身权具有很强的伦理属性，依附于权利主体，除特殊的可以体现为一定经济利益的以外，不可转让。转让也有限制，体现为：①并非所有的人身利益都可以转让；②对于能够被转让的人身权而言，转让也不彻底。人身权只能由特定民事主体享有，一般不得抛弃、继承。

3.附解除条件的民事法律行为

解除条件又称消灭条件，是指民事法律行为中所确定的民事权利和民事义务在所附条件成就时失去法律效力。附解除条件的民事法律行为，在所附条件成就以前，已经发生法律效力，当事人已经开始行使权利和承担义务，当条件成就时，权利和义务则失去法律效力。解除条件的作用，是使已经发生法律效力的民事权利义务关系失去法律效力。

4.实践性合同

实践性合同，又称要物合同，是指除双方当事人的意思表示一致以外，尚需交付标的物或者完成其他给付才能成立的合同。在传统民法中，借用、借贷、保管、运送、赠与等属于实践性合同。随着现代经济生活的发展，尤其是银行业、运输业的发展，若仍坚持在双方当事人达成合意之外还需以物之交付为合同成立要件，不利于保障营业者一方的利益。因而赠与合同、信贷合同中的银行借款合同和运送合同中的铁路、航空等客运、货运合同，在我国合同法上均已脱离实践性合同的范围，而成为诺成性合同。

2、论述题

1. 阐述法定继承人继承顺序的概念、确定原则和法律规定

（1）法定继承人的范围

法定继承人是指由法律直接规定的可以依法继承被继承人遗产的人，包括以下近亲属：

①配偶

a．作为继承人的配偶须是于被继承人死亡时与被继承人之间存在合法的婚姻关系的人。

b．夫妻一方在离婚诉讼过程中或者在法院已作出离婚的判决但判决未发生效力前死亡的，另一方仍为配偶，

为法定继承人。

②子女。其是被继承人最近的直系卑亲属，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和与被继承人之间有扶养关

系的继子女。

③父母其是被继承人最近的直系尊亲属。继承法上作为法定继承人的父母包括生父母、养父母和有扶养关系

的继父母。

④兄弟姐妹。其包括全血缘的同父同母的兄弟姐妹、半血缘的同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、拟制血亲