南大民法学硕

1996年

1、名词解释

1. 形成权

形成权，是指权利人以自己的意思表示，使民事法律关系发生、变更和消灭的权利。形成权由当事人约定或者法律规定，没有法律规定或者当事人事先约定的，当事人一方的意思表示不能使民事法律关系发生、变更或者消灭。

形成权的类型、范围广泛，依照形成权所生效力可以分为三类：生效形成权、变更形成权和消灭形成权。

2. 延缓期限

根据所附的期限对民事法律行为的效力所起的作用不同，所附期限可以分为延缓期限和终止期限。

附延缓期限的民事法律行为，是指行为虽然已经成立，但是在所附期限到来之前不发生效力，待到期限届至时，当事人双方的权利义务才开始发生法律效力的民事法律行为。因此，延缓期限又称为始期。

附终止期限的民事法律行为，指在约定的期限到来时，该行为所确定的民事权利和民事义务的法律效力消灭的民事法律行为。附终止期限的行为在所附期限到来之前，当事人已经行使权力和履行义务，这种法律效力一直延续到所附的期限届满时终止。

3. 添附

广义的添附包括了附合、混合和加工。

附合，是指两个以上不同所有人的物紧密结合在一起不能分离，或者分离会毁损该物或者花费较大。附合有两种情形：

一为动产与动产的附合。动产与动产的附合应当由原所有人按照其动产的价值，共有合成物。如果可以区分主物和从物，或者一方动产的价值显然高于他方的动产，则应当由主物或者价值较高的愿所有人取得合成物的所有权，并给对方以补偿。

二是动产与不动产的符合。动产与不动产的符合，由不动产所有人取得合成物的所有权，但是应当给原动产所有人给予补偿。

混合，是指两个以上不同所有人的动产互相混杂合并，不能识别。混合发生在动产之间。混合的法律效果，准用符合的规定。

加工，是指在他人之物上附加自己的有价值的劳动是指成为新物。

加工物的所有权原则上归原物的所有人，并给加工人以补偿。但是如果加工增加的价值远大于材料的价值时，加工物可以归加工人所有，但应当给原物的所有人以补偿。

2、论述题

1. 合伙人对合伙的财产享有什么权利。合伙人无限责任是如何规定的。

合伙的财产主要由合伙人的出资、合伙从事经营活动取得的财产、依法从其他渠道取得的财产等途径获得。合伙企业的财产属于合伙人按份共有。合伙财产属于合伙人共同，不属于合伙人单独所有，需要对合伙人的财产权适当限制，保全合伙财产，以维护合伙事业。

分割合伙财产的限制。合伙人在合伙企业清算之前，不得请求分割合伙企业的财产，当然不包括退伙的情况，合伙人在合伙企业清算前师资转移或者处分合伙企业财产的，合伙企业不得以此对抗善意第三人。

财产分割转让与财产出质的限制。除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意。

合伙债权抵销与合伙人的债权人代位权的限制。合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务；合伙人的债权人也不得代为行使合伙人在合伙企业中的权利。

无限责任的规定，按照合伙的三种分类进行分析即可。

2. 诉讼时效的中止与中断的区别。

诉讼时效的终止是指在诉讼时效进行中，因 一定的法定事由的发生而使权利人无法行使请求权，暂时停止计算诉讼时效期间。在诉讼时效期间的最后6个月内，因不可抗力或者其他障碍导致不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起满6个月，诉讼时效期间届满。

诉讼时效中断，是指在诉讼时效进行中，因法定事由的发生而致使已经经过的期间全部归于无效，诉讼时效期间重新计算。有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（1）权利人向义务人提出履行请求；（2）义务人同意履行义务；（3）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（4）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。

诉讼时效中止为暂时性的障碍，而时效中断则是根本性的障碍。

（1）时效中断和时效中止的相同点

诉讼时效中止和中断都是诉阻却时效完成的障碍。

（2）不同点

第1，产生的时间不同。诉讼时效的中断发生在诉讼时效开始之后的任意时间。而诉讼时效中止只能发生在时效期间的最后6个月内，才能引起诉讼时效的效力。法定事由发生在最后6个月前而延续到最后6个月的之内的，诉讼时效的中止也从诉讼时效期间的最后6个月开始。

第2，事由不同。诉讼时效中断的法定事由；提起诉讼；当事人地方提出请求；义务人同意履行义务。诉讼时效中止的事由包括不可抗力和其他事由，不可抗力，是指不能预见、不能避免和不能克服的客观情况。

第3，效力不同。诉讼时效中断原则上仅仅具有相对的效力，即之地诉讼时效中断的当事人有效力。诉讼时效中断使中断事由发生前已经进行的诉讼时效全部归于无效，诉讼时效重新计算。而诉讼时效的中止从中止诉讼时效的原因消除后，时效期间继续计算。中止前已经进行的时效期间仍然有效，中止时效的法定事由消除后，继续以前计算的诉讼时效期间届满为止。

1997年

1、名词解释

1. 复代理

复代理，又称再代理、转代理，是指代理人为被代理人的利益而将其所享有的代理权转托他人而产生的代理。

（1）付代理人是由代理人以自己的名义选出的，不是有被代理人选任的。

（2）复代理人仍是被代理人的代理人，复代理人行使代理权时仍应以被代理人的名义进行，法律后果直接归属于被代理人。

（3）委托代理人原则上没有代理权，但是在尊重被代理人意思和有利于保护被代理人利益的前提下，委托代理人在下列情况下可享有复任权。

主要包括以下几种情形；事先授权可以转委托的；转委托之前征得被代理人同意的；转委托之后得到被代理人追认的；在紧急情况下，如由于突患疾病、通讯联络中断等特殊原因，委托代理人不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转委托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的。

法定代理人无条件的享有复任权。

2. 承包经营权

土地承包经营权，是指土地承包经营权人依法对其所承包经营的集体所有的土地或者国家所有由农民集体使用的耕地、邻地、草地等享有占有、适用和收益的权利，有权从哪个是种植业、林业、畜牧业等农业生产。

特征：

（1）土地承包经营权是存在于农民集体所有或者国家所有的由农民集体使用耕地、邻地、草地等的权利。

（2）土地承包经营权是承包使用、收益农民集体所有或国家所有由农民集体使用耕地、邻地、草地等的权利。

（3）土地承包经营权是为种植业、林业、畜牧业或者其他生产经营项目而承包使用、收益集体所有或者国家所有的土地的权利。

（4）土地承包经营权是一种有期限的权利。

取得：

基于民事法律行为取得承包经营权：创设取得：转移取得；

非基于民事法律行为取得承包经营权：以家庭承包方式取得的，承包人死亡，继承人可以在承包期内继续承包；以招拍挂方式取得的承包经营权，承包人死亡的额，其继承人可以在承包期内继续承包。

承包人的权利与义务：

承包人权利：占有并进行生产经营活动；收取收益；流转；征收的补偿请求权；

承包人义务：妥善使用；承包费。

发包人的权利和义务：

发包人的权利：监督承包方依照承包合同约定的用途利用和保护土地；承包费

发包人的义务：交付其自主经营且不得干涉；不得调整承包地；不得收回承包地。

土地承包经营权的消灭：

一是承包期满未续期；二是依照法定程序调整；三是依法收回；四是依法征收。

3. 无限责任

无限责任，是指责任人以自己的全部财产承担责任。有限责任，是指责任人以其部分财产承担责任。民事责任以无限责任为原则，法律有特别规定的，适用有限责任。

2、论述题

1.监护人有什么权利、义务和职责

监护，是指对未成年人和不能辨认自己行为或不能玩去哪辨认自己行为的成年人的人身、财产以及其他合法权益进行监督和保护的一种民事法律制度。履行监督和保护职责的人，成为监护人；被监督和保护的人，称为被监护人。

设置监护的目的，是保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益，进而利于社会秩序的稳定。监护的性质是职责。监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。从这个意义上讲，监护的性质是职责。监护职责既是监护人的职权，又是监护人的义务和责任。

监护人的设立：

监护的设立方式包括：法定监护、遗嘱监护、协议监护、指定监护和临时监护等。

监护人的消极资格：

禁治产人、准禁治产人；被判处刑罚的人、失踪人；破产人；外国人；法人。

监护人的职责：保护被监护人的身体健康；照顾被监护人的生活；对被监护人进行管理和教育；保护和管理被监护人的财产；代理被监护人进行民事活动；代理被监护人进行诉讼；监护人应当依法承担民事责任。

监护人将部分或者全部职责委托给他人期间，被监护人有侵权行为，并需要承担民事责任的，应当由监护人承担。但是，如果被委托人未经历履行监护职责确有过错的，被委托人承担相应的责任。监护人与被委托人就民事责任的承担有约定的，则应当按约定处理。

2.什么是民事法律行为的形式，关于行为人在实施民事法律行为时对形式的采用，民法通则是如何规定的，你是如何理解的。

民事法律行为的形式，包括口头形式、书面形式、默示形式三种。

（1）口头形式

口头形式是指用谈话的方式进行仪式表示，包括当面交谈、电话交谈等。其优点是简便、迅速，缺点是缺乏书面记载，一旦发生纠纷，不易确定行为人之间的权利和义务。因此，口头形式大多适用于即时清结、标的数额较小的民事法律行为。

（2）书面形式

书面形式是指以书面文字方式进行的意思表示，其特点是证明力强，可以使行为人的权利义务关系明确。书面形式又可以分为 一般书面形式和特殊书面形式：

一般书面形式：

一般书面形式是指用文笔来进行的意思表示。如书面合同、授权委托书、信件、数据电文，行为人协商同意的有关修改合同的文书、图标等。一般书面形式，或为当事人约定采用，或为法律、法规规定采用。如果法律有规定或者当事人约定一档采用书面形式的，应当采用书面形式。

一般书面形式在民事行为中，具有不同的效力。在书面形式作为证据效力的情况下，当事人之间是否存在民事法律行为及其去哪里义务，均以书面形式的记载为依据，只有在书面内容含混不清时或者不完备时，才可以口头证据为补充。

在书面形式作为成立要件或者生效要件的情况下，书面形式不仅具有证据法上的效力，而且具有实体法上的效力。

特殊书面形式：

主要是指公证形式。公证是指行为人枪机书面形式的民事法律行为叫国家公证机关认真，使民事法律行为的真实性和合法性得到确认。公证形式可以是法律规定的，也可以是当事人约定的，但多数是当事人支架约定采用的。

公证文书具有较强的证明力，公证债权文书是人民法院据以执行的法律文书，人民法院可以依据公证债权文书直接开始执行程序。