北京大学国际关系学院笔记-国际法(2)

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(2)国际习惯:国际关系中大多数国家共同遵守的不成文的行为准则。反复、前后一致。要证明一个国家遵守;只能从实践中寻找。“哈瓦那号”案:战争中不可捕民用船只是习惯法;北海大陆架案:中间线没有成为习惯法。
(3)一般法律原则:有人说是国际法的基本原则(但已存在于国际条约、习惯中);有人说是一般法律良知(太抽象,难以找到);有人说是各国法律体系所共有的原则。隆端寺案:泰国已经默认,根据禁反言原则。实际裁判中很少使用一般法律原则。
(4)司法判例或者学者著作和学说
四、国际法效力的根据
国际法根据什么对国家有效力?
自然法学派:法律之所以有拘束力,因为以自然法为依据。一切法律原则不是源于人类深思熟虑的选择和决定,而是源于具有普遍而永恒的效力,可以以人类理性去发现的重要的原则。
实在法学派:18世纪出现,19世纪才被接受。法律主要是实在法,是人制定的并且以制裁或惩罚加以实施的强制命令,而且批判自然法学派,认为法律和正义不是一回事,法律可以以立法者的意志改变。国际法效力的根据是国家的共同意志。但不意味着对特定规则的统一,是各国意志之间的协议。
新自然法学派:
社会连带法学派:效力根据在于社会连带关系,连带关系所产生的各民族的法律良知。人和人只要交往就需要规则。社会事实就是人群本身,人既是个体的,又是社会的,无论如何人是相互依赖的,以致他们只有通过社会交流才能生活并满足他们最基本的生活。
规范法学派:所有法律属于同一法律体系,可以分为不同等级,每一等级效力在于上以及的规范,国际法是高于国内法的一级法律,最上面是最高规范,原始规范,伦理规范,法律良知。
新实在法学派:
权力政治学说:国际政治支配国际法,国际政孩子就是权力政治,国际法效力根据是各国政治权力均衡。
政策定向学说:法律除了规则之外还包括政治选择的过程,即权威和控制,取决于国家对外政策选择,尤其是大国。
答案:是国家意志,不是个别意志,也难以找到一个共同意志,我们的结论是,各国意志之间的协议。
五、国际法与国内法的区别和联系
国际法于国内法的区别:
    制定方式不同,国际法制定分散。制定主体不同,国际法是主体自己制定,国内法由权力机关制定。调整主体不同,国际法调整国家,国内法调整个人、法人和国家间关系。强制实施方法不同,国际法依靠自觉、互助、制裁,国内法依靠强制机关。
    国际法是不是法?是,国际法有强权的一面,但也不能不顾道德,即使强国也有约束,国际法也是法律。国际法规定了权利义务有拘束力,各国都承认国际法,甚至国际法更容易遵守,因为国际法是国家自己制定的,主体的不可迁移性和有限性也是国际法容易遵守。
国际法于国内法的联系:
    一元论:国际法和国内法是一个法律体系,有二种学说。国内法优先说:19世纪末德国国家主义认为,法律是国家意志的反映,国际法只能从国家意志中取得其效力和权威。国际法友先说:社会连带学派和规范法学派认为一些法律是调整任何人关系的规则,国际法是比国内法更高的层次,更大范围的法律。
    二元论:国际法和国内法都是法律,但分属不同法律体系,无隶属关系。国内法源于国家意志,国际法源于各国共同意志。但它并非割裂国际法和国内法。国家在制定国内法是,应当考虑国际法的原则、规则,使国内法符合国际法,而不能违背所承担的国际法义务,国家在参与制定国际法的时候,也应该考虑国内法的立场,不能使国家法破坏国内法。
    国内法是否可以直接使用国际法,各国规定不一样,大多数国家采用直接使用,但主动权仍掌握在各国手里。
    国际裁判应使用国际法,但也应研究国内法,一定要研究当事国国内法,研究法律背景,还要从国内法寻找证据和原则。比如1970巴塞罗那牵引公司案。

思考题:
在实践中处理国际法与国内法的关系,国内法应当符合国际法,这与国际法优先说一致吗?
美国在台湾问题上的做法是否违反国际法?

答:国际法优先和国内法要符合国际法是不一样的。一个立足于一元论,一个立足于二元论。他们的性质也不一样,国内法应符合国际法是实实在在的法律规范,国际法优先说是学术上的假设,认为国际法优先于国内法。他们的含义也不一样,国内法符合国际法是在适用上优先,并不意味着国际法在效力上高于国内法。

开罗宣言、波茨坦公告、三个联合公报具有条约的性质,也有权利义务。而且他们应该是自动生效的,因为国内未提出异议。但还有后法优于前法的问题。但是与台湾关系法虽然与前二个公报抵触,但也没有宣布三个公报失效。中美关系是一个政治问题,是法律解决不了的,但通过法律可使中国处于更有利的地位。
第二章 国际法基本原则
一、定义:
各国公认,具有普遍拘束力,适用于国际法各个领域,构成国际法基础的法律原则。
它与强制法不同。强制法是:国际社会全体接受并公认不许损益,且仅由今后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律。
一般原则是国际法的基础,可以引申出来的一般规则。强制法是某一领域的。强制法主要适用各国之间的条约关系,即便呢原则适用于国家的一切行为,国际法各个部门。强制法规则是由国家实践和国际法院判决发展的,国际法基本原则写在文件里。
国际法一出现就有基本原则,如主权平等。但二战后这一概念才强化。联合国宪章第二条包括了基本原则,1970年《国际法基本原则宣言》,1974年《各国经济权利和义务宪章》也强调了这一点。
和平共处五项原则也是国际法基本原则。
二、国际法基本原则内容:
1、国家主权平等:
    主权:国家最基本、最主要的属性,国家对内对外的基本权利,对内对高管辖权,对外独立权、自卫权。13-14世纪出现主权概念,想以此反对宗教色彩浓厚的神圣罗马帝国,但没有太大影响。1577年布丹提出主权概念。1614年黎塞留提出国家利益高于一切。主权停留在国王这个层次,叫君主主权。1625年格劳秀斯提出主权平等说,提出国际法意义上的主权。18世纪卢梭提出人民主权。

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