40
    犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁 品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。
    （二）累犯
    1．一般累犯的概念与构成。被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以 内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，但是过失犯罪除外。前列五年期限，对于被假释的犯罪分 子，从假释期满之日起计算。累犯具有罪行重、恶性深、不悔改的特点，这也是累犯的构成要件。所谓罪行重， 是指前后两罪均属应判处有期徒刑以上刑罚的犯罪。所谓恶性深，是指前后两罪均为故意犯罪。所谓不悔改， 是指后罪在前罪刑罚执行完毕或赦免以后五年内所犯。 2．特殊累犯的概念与构成。危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害 国家安全罪的，都以累犯论处。 3．对累犯的处罚与量刑。刑法规定，对累犯应当从重处罚。
    （三）自首与立功
    1．自首的概念与构成。犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。被采取强制措施的犯罪嫌疑 人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 2．对自首的犯罪人的量刑。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除 处罚。 3．对既自首又立功的犯罪人的量刑。犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从 而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。犯 罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。
    （四）缓刑、假释、减刑与追诉时效 缓刑、假释、
    1．不战而屈人之兵，是为上上之策。节约刑罚而使罪犯自新，也属上上之策。我国刑法上的缓刑、假释、 减刑与追诉时效制度，就是刑罚运用和执行方面的上上之策。 2．缓刑的概念、适用条件与考验。对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪 情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加 刑，附加刑仍须执行。拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑 考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。对于累犯， 不适用缓刑。被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定： （1）遵守法律、行政法规，服从监督； （2）按照考 察机关的规定报告自己的活动情况； （3）遵守考察机关关于会客的规定； （4）离开所居住的市、县或者迁居， 应当报经考察机关批准。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由公安机关考察，所在单位或者基层组 织予以配合，如果没有犯新罪和隐瞒罪行的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
    41
    被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓 刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照数罪并罚的有关规定，决定执行 的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监 督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 3．假释的概念、适用条件与考验。被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期 徒刑的犯罪分子，实际执行十年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致再危害 社会的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。对累犯以及因杀 人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。对于 犯罪分子，非经法定程序不得假释。有期徒刑的假释考验期限，为没有执行完毕的刑期；无期徒刑的假释考验 期限为十年。假释考验期限，从假释之日起计算。被宣告假释的犯罪分子，应当遵守的规定同被宣告缓刑的犯 罪分子。被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，由公安机关予以监督，如果没有犯新罪和隐瞒罪行，假释考 验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕，并公开予以宣告。被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应 当撤销假释，依照有关规定实行数罪并罚。在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其 他罪没有判决的，应当撤销假释，依照有关规定实行数罪并罚。被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，有违 反法律、行政法规或者国务院公安部门有关假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定 程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。 4．减刑的概念、适用条件与限制。被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如 果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有下列重大立功表现之一 的，应当减刑： （1）阻止他人重大犯罪活动的； （2）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的； （3）有发明 创造或者重大技术革新的； （4）在日常生产、生活中舍己救人的； （5）在抗御自然灾害或者排除重大事故中， 有突出表现的； （6）对国家和社会有其他重大贡献的。减刑以后实际执行的刑期，判处管制、拘役、有期徒刑 的，不能少于原判刑期的二分之一；判处无期徒刑的，不能少于十年。对于犯罪分子的减刑，由执行机关向中 级以上人民法院提出减刑建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理，对确有悔改或者立功事实的，裁定予以 减刑。非经法定程序不得减刑。无期徒刑减为有期徒刑的刑期，从裁定减刑之日起计算。 5．追诉时效的概念、期限的确定与计算、不再追究与例外。追诉时效是刑法规定的追究犯罪分子刑事责任 的时间限制。我国刑法规定，犯罪经过下列期限不再追诉： （1）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年； （2）法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年； （3）法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十 五年； （4）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民 检察院核准。但是，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦 查或者审判的，不受追诉期限的限制。被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当
    42
    立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。 追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。在追诉期限 以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。
    （五）数罪并罚
    1．数罪并罚的概念。对犯罪分子所犯数罪，在分别依法定罪量刑的基础上，依照刑法的规定，将数罪的刑 罚合并计算予以执行的制度。 2．罪数的确定标准。犯罪分子的数个行为符合数个罪的构成要件的，为数罪。但刑法规定作为一罪处理的 除外。 3．数罪并罚的原则、情形与并罚刑期的计算方法。我国《刑法》第 69 条规定：判决宣告以前一人犯数罪 的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是 管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。如果数罪中有判处附加刑的， 附加刑仍须执行。判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有 判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照《刑法》第 69 条的规定，决定执行 的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的 犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照《刑法》第 69 条的规定，决定执行的刑罚。
    第四节 刑法分则规定的具体犯罪
    （ 略）
    第七章 知识产权法
    第一节 概述
    一、知识产权的概念、种类与特征 知识产权的概念、 （一）知识产权的概念和种类
    1．概念： 2．种类：
    （二）知识产权的特征
    1．无形性： 2．地域性：
    43
    3．时间性： 4．垄断性：
    二、知识产权的法律保护 （一）知识产权的国际法律保护
    1．专项公约和国际组织 2．综合性公约和国际组织
    （二）知识产权的国内法律保护
    1． 《专利法》 2． 《商标法》 3． 《著作权法》 4．其他有关法律、行政法规、司法解释和部门行政规章
    第二节 专利法
    一、专利的概念与专利权的客体 （一）专利的概念
    1．专利权： 2．专利文献： 3．专利技术：
    （二）专利权的客体
    1．发明：是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。 2．实用新型：是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。 3．外观设计：是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于 工业应用的新设计。
    （三）不授予专利权的智力成果
    对下列各项，不授予专利权： 1．科学发现； 2．智力活动的规则和方法； 3．疾病的诊断和治疗方法； 4．动物和植物品种； 5．用原子核变换方法获得的物质。
    44
    对动物和植物品种的生产方法，可以授予专利权。
    二、专利权的主体与内容 （一）专利权的主体
    1．概念： 2．专利权的取得： 3．专利申请权的归属： （1）执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为 职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。 “执行本单位的 任务所完成的职务发明创造” ，是指：在本职工作中作出的发明创造；履行本单位交付的本职工作之外的任务所 作出的发明创造；退职、退休或者调动工作后１年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的 任务有关的发明创造。 “本单位” ，包括临时工作单位； “本单位的物质技术条件” ，是指本单位的资金、设备、 零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。 （2）非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人； 申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明 人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。对发明人或者设计人的非 职务发明创造专利申请，任何单位或者个人不得压制。专利法所称发明人或者设计人，是指对发明创造的实质 性特点作出创造性贡献的人。在完成发明创造过程中，只负责组织工作的人、为物质技术条件的利用提供方便 的人或者从事其他辅助工作的人，不是发明人或者设计人。 （3）两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、 一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完 成或者共同完成的单位或者个人；申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人。 4．专利申请权和专利权可以转让。中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权的，必须经国务 院有关主管部门批准。转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登 记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。
    （二）专利权的内容
    1．垄断性实施权：发明和实用新型专利权被授予后，除专利法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专 利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或 者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予 后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外 观设计专利产品。 2．转让权： 3．实施许可权： 4．标记权：
    45
    5．请求行政救济和司法救济权：
    （三）对专利权的限制
    1．保护期限限制：发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申 请日起计算。 2．先用限制：在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并 且仅在原有范围内继续制造、使用的，不是侵权； 3．合理利用限制：专为科学研究和实验而使用有关专利的，不是侵权。 4．用尽限制：专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获 得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的，不是侵权； 5．临时过境限制：临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依其所属国同中国签订的协议或者共 同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的，不是侵权； 6． 强制许可限制： 具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利， （1） 而未能在合理长的时间内获得这种许可时，国务院专利行政部门根据该单位的申请，可以给予实施该发明专利 或者实用新型专利的强制许可。 （2）在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院 专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。 （3）一项取得专利权的发明或者实用新型 比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实 用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制 许可。在依照前列（3）规定给予实施强制许可的情形下，国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请，也可 以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可。
    三、专利权的申请与审批 （一）申请与批准条件
    1．授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。 （1）新颖性，是指在申请日以前没 有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也 没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请 文件中。 （2）创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用 新型有实质性特点和进步。 （3）实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。 2． 授予专利权的外观设计， 应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设 计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。 3．申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性： （1）在中国政府主办 或者承认的国际展览会上首次展出的； （2）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的； （3）他人未经申请
    46
    人同意而泄露其内容的。
    （二）审批原则
    1．先申请原则 2．优先权原则
    四、专利权的保护 （一）保护范围的确定 保护范围的确定
    1．发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。 2．外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。
    （二）专利侵权的概念与表现
    1．概念： 2．表现： （1）未经专利权人许可，实施其专利； （2）假冒他人专利； （3）以非专利产品冒充专利产品、以 非专利方法冒充专利方法。
    （三）专利侵权纠纷的处理
    1．未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的， （1）由当事人协商解决； （2）不愿协 商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。管 理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自 收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不停 止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的 请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》 向人民法院起诉。 专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法 不同于专利方法的证明；涉及实用新型专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人出具由国 务院专利行政部门作出的检索报告。 2．假冒他人专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得， 可以并处违法所得三倍以下的罚款，没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事 责任。 3． 以非专利产品冒充专利产品、 以非专利方法冒充专利方法的， 由管理专利工作的部门责令改正并予公告， 可以处五万元以下的罚款。 4．侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵 权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。
    47
    5． 专利权人或利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为， 如不及时制止将会 使其合法权益受到难以弥补的损害的， 可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。 人民法院处理前款申请，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条至第九十六条和第九十九条的规定。 6．诉讼时效： （1）侵犯专利权的诉讼时效为二年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为 之日起计算。 （2）发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的，专利权人要求支付使 用费的诉讼时效为二年，自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算，但是，专利权人于专利权 授予之日前即已得知或者应当得知的，自专利权授予之日起计算。
    五、专利权的终止与无效 （一）专利权的终止
    1．有下列情形之一的，专利权在期限届满前终止： （1）没有按照规定缴纳年费的； （2）专利权人以书面声 明放弃其专利权的。 2．专利权在期限届满前终止的，由国务院专利行政部门登记和公告。
    （二）专利权的无效
    1． 自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起， 任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关 规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。 2．专利复审委员会对宣告专利权无效的请求应当及时审查和作出决定，并通知请求人和专利权人。宣告专 利权无效的决定，由国务院专利行政部门登记和公告。 3． 对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的， 可以自收到通知之日起三个月内向人 民法院起诉。人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。 4．宣告无效的专利权视为自始即不存在。但宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出 并已执行的专利侵权的判决、裁定，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实 施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。如 果专利权人或者专利权转让人不向被许可实施专利人或者专利权受让人返还专利使用费或者专利权转让费，明 显违反公平原则，专利权人或者专利权转让人应当向被许可实施专利人或者专利权受让人返还全部或者部分专 利使用费或者专利权转让费。
    第三节 商标法
    一、商标的概念和分类 （一）商标的概念和作用
    1．概念：
    48
    2．作用；
    （二）商标的分类
    1．注册商标与未注册商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。 2．商品商标、服务商标、集体商标、证明商标。集体商标，是指以团体、协会或者其他组织名义注册，供 该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。证明商标，是指由对某种商品或 者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品 或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。 3．任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字 母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。
    二、商标的注册与使用 （一）基本原则
    1．自愿注册与强制注册相结合。 2．申请在先为主、使用在先为辅。 3．申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。 4．合法。 5．优先权。
    （二）禁止注册、使用的标识 禁止注册、
    1．下列标志不得作为商标使用： （1）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近 似的，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的； （2）同外国的国家 名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外； （3）同政府间国际组织的名称、旗帜、徽 记相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外； （4）与表明实施控制、予以保证的官方标志、 检验印记相同或者近似的，但经授权的除外； （5）同“红十字”“红新月”的名称、标志相同或者近似的； 、 （6） 带有民族歧视性的； （7）夸大宣传并带有欺骗性的； （8）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。 县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集 体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。 2．下列标志不得作为商标注册： （1）仅有本商品的通用名称、图形、型号的； （2）仅仅直接表示商品的质 量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的； （3）缺乏显著特征的。 前列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。 3． 以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或 者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。
    49
    4．就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混 淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中 国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。 5．商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使 用；但是，已经善意取得注册的继续有效。地理标志，是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信 誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。
    （三）商标使用的管理
    1．使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标： （1）自行改变注册商 标的； （2）自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的； （3）自行转让注册商标的； （4）连续 三年停止使用的。 2．使用注册商标，其商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的，由各级工商行政管理部门分别不同情况， 责令限期改正，并可以予以通报或者处以罚款，或者由商标局撤销其注册商标。 3．使用未注册商标，有下列行为之一的，由地方工商行政管理部门予以制止，限期改正，并可以予以通报 或者处以罚款： （1）冒充注册商标的； （2）违法使用禁用标志的； （3）粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的。