2006-2009法硕联考(非法学)主观题大题题目及答案解析汇总(5)

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③一方获益和他方受损之间存在因果关系;
④没有合法根据,是指既没有法律上的根据,也没有合同上的根据。
(3)法律效力:由于不当得利侵犯了他人的利益,所以不当得利一经成立,就在当事人之间产生了债的关系,受有损失的一方享有请求返还其利益的权利,获得利益的一方负有返还利益的义务。
应予返还的利益包括:原物、原物所生的孳息以及利用原物所得的其他利益。
根据情况的不同,不当得利返还利益的具体范围也有所不同,范围要依获益方的主观心态而定:
①当受益方为善意时,若损失大于利益,只返还现存利益;若损失小于利益,返还利益的范围以损失为准。
②当受益方为恶意时,应返还其取得的全部利益;若损失大于利益,还须就损失与利益之间的差额进行赔偿。

十二、案例分析题(60小题,15分。)
60.甲公司因生产经营需要,于2007年10月10日以自有的2号厂房作抵押向A银行借款200万元,双方于10月15日办理了抵押登记手续。同年10月30日,甲公司又以自有的专利权作质押与B银行签订了100万元的借款合同及专利权质押合同,但未办理质押登记。2008年1月7日,甲公司的2号厂房因意外事件被烧毁,保险公司为此赔付甲公司保险金260万元。
根据上述案情,请回答:
(1)A银行对甲公司的2号厂房是否享有抵押权?请说明理由。
(2)B银行对甲公司的专利权是否享有质权?说请明理由。
(3)A银行对保险公司支付给甲公司的260万元保险金是否享有权利?请说明理由
【答案】
(1)A银行对甲公司的2号厂房享有抵押权。抵押权是指债权人对于债务人或者第三人提供的不转移占有而作为债务履行担保的财产,在债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时,得就该财产的价值优先受偿的权利。
根据《物权法》的规定,抵押权设定的条件如下:除了订立书面的抵押合同之外,对于不动产还应当依法办理抵押登记。
本题中甲首先与A银行签订了书面的合同,并且又与A银行办理了抵押登记手续,故抵押成立,A银行享有抵押权。
(理由:2号厂房是甲公司自有,债务人甲公司有处分权,可以充当抵押物;建筑物抵押的,依法应当办理抵押登记,且抵押权自登记时设立,本案中,办理了抵押登记手续。)
(2)B银行对甲公司的专利权不享有质权。
质权是指债务人或者第三人将其动产或者财产权利交给债权人占有或者控制,以此作为履行债务的担保,在债务人不履行债务时,债权人得以该动产或者财产权利的价值优先受偿的权利。对于以专利权中的财产权出质的,当事人应当订立书面合同,质权自有关主管部门办理出质登记时设立。而本案中,甲公司和B银行虽然已经签订合同,但是未办理质押登记,故质权未设立。
(3)A银行对保险公司支付给甲公司的260万元保险金享有优先受偿权。
    抵押权具有物上代位性的特点,抵押物因外界原因毁损灭失的,抵押权在赔偿金上继续存在。而且根据《物权法》的规定,担保期间,担保财产毁损、灭失或者被征收等,担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。因此,A银行可以就保险金主张权利。


2009年专业基础课
刑法学部分
三、简答题:26~27 小题,每小题 6 分,共12分。
26.简述酌定量刑情节的概念和种类。
(1)酌定量刑情节是指人民法院从审判经验中总结出来的,在刑罚裁量过程中灵活掌握、酌情适用的情节。酌定量刑情节虽不是刑法明文规定的,但却是根据刑事立法精神和有关刑事政策,从刑事审判实践中总结出来的,因而对于刑罚裁量也具有重要意义。
(2)酌定量刑情节主要包括:
①犯罪动机;
②犯罪手段;
③犯罪时间、地点;
④犯罪侵害的对象;
⑤犯罪造成的损害结果;
⑥犯罪分子的一贯表现;
⑦犯罪后的态度。(答对4个即可)
【酌定量刑情节也可能出多选】
  
27.简述行贿罪的成立条件。
行贿罪是为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的行为。1其成立要件如下:
(1)犯罪客体是国家工作人员职务行为的廉洁性。1
(2)客观方面表现为给予国家工作人员以财物的行为。在经济往来中,违反国家规定,给予国家工作人员以财物,数额较大的,或者违反国家规定,给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的,也以行贿论。2
(但是,因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不构成行贿罪。)
(3)犯罪主体为一般自然人主体。 1
(4)主观方面表现为故意,并且具有谋取不正当利益的目的。 1
   
四、辨析题:28 小题,8 分。要求对命题进行判断并着重阐明理由。
28.请根据有关刑法原理和规定,对“无罪过就无犯罪”这一说法进行辨析。
这种说法是正确的。2  理由如下:
(1)犯罪的成立必须同时具备犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面四个要件。罪过是指犯罪行为人对自己的行为所造成的危害结果所持的故意或者过失的心理态度,是犯罪主观方面最重要的内容。2
(2)任何犯罪都是在一定的犯罪心理态度支配下实施的,任何犯罪的成立都必须是主观要件与客观要件的统一。如果缺乏罪过即犯罪的故意或者过失,行为人的行为就不能构成犯罪。 2
(3)犯罪必须是由行为人基于其罪过实施的。不具有故意或过失的行为,属于无罪过事件。如果行为在客观上虽然造成了损害结果,但是不是出于故意或者过失,而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的,不是犯罪。 2

五、法条分析题:29 小题,10 分。要求符合立法原意和刑法理论。
29.《刑法》第 213 条规定:“未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”
试说明:
(1)本条的罪名和罪状的描述类型。
(2)应如何理解本条中与他人注册商标“相同的商标”?
(3)以本条所规定的方法生产、销售伪劣产品的行为,应如何进行处理?简要说明理由。 
【答案】
(1)本条所规定的犯罪罪名是假冒注册商标罪。其罪状描述类型为叙明罪状。 2
(2)本条中与他人注册商标“相同的商标”,是指与被假冒的注册商标完全相同或者与被假冒的注册商标在视觉上无差别、足以对公众产生误导的商标。 4
(3)以假冒注册商标的方法生产、销售伪劣产品的情况下,如果假冒注册商标的行为和生产、销售伪劣产品的行为分别达到了假冒注册商标罪和生产销售伪劣产品罪的标准,两种行为之间构成了手段行为和目的行为之间的牵连,应当以较重的罪名定罪处罚;如果两种行为只有一种行为构成犯罪,那么依照该种罪名进行处罚。(如果两个行为分别构成犯罪,应依照处罚较重的规定定罪处罚。如果只有一个行为构成犯罪,而另一个行为不构成犯罪,则依照构成犯罪的行为定罪处罚。)
  
六、案例分析题:30 小题,15 分。
30.猎人甲因与同村妇女乙通奸而打算离婚,其妻丙坚决不同意,扬言如果甲提出离婚,将与甲同归于尽。甲无奈,只得一方面佯装与丙和好如初,另一方面告知乙准备杀害丙而与之结婚,并让乙购买毒鼠强用于毒杀丙,但乙多次寻购而无处购买。此计不成后,甲又请巫婆丁施法术咒死丙。一日,甲正在擦猎枪(注:甲系合法持有该枪支,并接受过严格的枪支安全使用培训),丙赶集回来,兴致勃勃地站在甲身旁向甲介绍在集市上的所见所闻。由于甲在擦枪时没有将枪中子弹退出,也没有关上保险,无意中触碰扳机走火致丙死亡。案发后,甲向公安机关投案,并如实供述了上述事实,但辩称自己没有想到枪支会走火。阅读以上材料后,根据我国刑法规定分析:
(1)应如何认定甲、乙、丁行为的性质?为什么?
(2)应如何处罚甲、乙、丁?
【答案】
(1)犯罪预备,是指行为人为实施犯罪,准备工具、制造条件的行为,由于行为人意志以外的原因而未能着手实施犯罪行为的犯罪停止形态。甲让乙购买毒药意图毒杀丙,甲和乙达成了犯罪合意,有共同故意杀人的意图。乙购买毒药是为了实施杀人行为而准备工具,属于预备行为,但是由于两人意志以外的原因没有买到毒药,所以甲、乙的行为停留在故意杀人的预备阶段,甲、乙的行为构成共同故意杀人罪(预备)。
甲找巫婆丁施巫术咒死丙的迷信方法,根本不能产生致人死亡的结果,犯了常识性的错误,属于“迷信犯”,对于该行为,甲和丁不构成犯罪。
甲擦猎枪时因为猎枪走火而致使丙死亡,对于该结果,甲并未预见到,故而不对丙的死亡承担故意的罪责。但是,甲接受过严格的枪支安全使用培训,应当知道在擦枪前必须将子弹退出来,关上保险。甲应当预见到不按操作规范擦枪会产生危险的后果,但其出于疏忽未能预见到,从而没有按照规范操作,以致枪支“走火”致丙死亡,构成疏忽大意的过失致人死亡罪。 8
(2)甲、乙成立故意杀人罪的预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。
对甲还应当按照过失致人死亡罪处罚。由于甲构成了两个犯罪,因此对甲应当数罪并罚。甲致丙死亡后自动投案,如实供述了犯罪事实,构成自首,所以对甲的过失致人死亡罪按照自首的有关规定可以从轻或减轻处罚。
丁的行为不构成犯罪,不追究其刑事责任。  7
  
民法学部分
九、简答题:56—57 小题,每小题 6 分,共12分。
56.简述法人成立的条件。
法人成立的条件包括:
(1)依法成立。一是指法人的目的、成立宗旨、经营范围等不得违反宪法和其他法律规定。二是指其成立的审核和登记程序要合法。 1
(2)有必要的财产或经费。即与法人开展的各项业务相适应的一定数量的财产或经费。 1
(3)有自己的名称、组织机构和场所。法人应当对其名称享有专用权,法人的组织机构是对内管理法人事务、对外代表法人从事民事活动的机构。法人的场所是法人从事生产经营活动的地方。 2
(4)能独立承担民事责任。法人是具有独立人格的民事主体,能够对自己的行为独立承担责任。2(这里的民事责任是指财产责任)

57.简述保证的含义和特征。
保证指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或承担责任的担保方式。1
保证的特征为:
(1)保证是由第三人提供的担保方式。1
(2)保证是保证人以自己的信用作为担保的方式,属于人的担保。2
(3)保汪具有从属性、补充性、相对独立性和明确的目的。
(主合同不成立或无效,保证合同当然不成立或无效。)
【注意】债的担保方式分为人的担保和物的担保,保证属于人的担保,抵押、质押和留置属于物的担保,各种担保方式的特点、适用规则、相互之间的优先关系等都是考查的重点。

十、辨析题:58 小题,8 分。要求对命题进行判断并着重阐明理由。
58.我国民间有一种说法:“父债子还,天经地义”。请运用债的一般原理及继承法的相关规定对其加以辨析。
(1)此种说法不完全正确。 2
(2)正确的一面是:3
①在继承法上,子女是父母的法定继承人,子女应当在继承父母遗产的实际价值范围内,偿还父母生前所欠债务。
②如果以父母名义所负债务用于成年子女或家庭共同生活,则此债务应当认定为成年子女的个人债务或家庭共同债务,成年子女有义务清偿此债务。
(3)不正确的一面是:3
①从债的特征分析,债是特定当事人之间产生的民事法律关系,具有显著的相对性。从这个角度分析,父债子不应当偿;
②在父母死亡后,根据继承法限定继承的规定,子女只在遗产的实际价值范围内负清偿义务,对超过遗产实际价值的部分没有义务偿还。但子女自愿偿还的,法律也不禁止。

十一、法条分析题: 10 分。要求符合立法原意和民法理论。
59.《中华人民共和国合同法》第 73 条第 l 款规定:“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。”

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