29．刑法第234条： “故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。 犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。”
试说明：
(1)本条第1款中“伤害”的程度要求。
(2)故意伤害“致人死亡”与故意杀人罪(既遂)、过失致人死亡罪的区别。
(3)本条第2款中“本法另有规定的，依照规定”的含义，试举例说明。
(4)如果甲故意致他人重伤但未造成严重残疾，根据案情应予减轻处罚的，对甲应如何判处刑罚？
【答案】
(1)该款“伤害”在程度上是指轻伤害。
(2)故意伤害致人死亡与故意杀人罪的区别在于前者没有杀害他人的故意，被害人死亡的结果是由于行为人的过失造成的；与过失致人死亡罪的区别在于，过失致人死亡罪中行为人没有杀人故意也没有伤人故意，但故意伤害致人死亡的行为人具有伤害他人身体的故意。
(3)“本法另有规定的，依照规定”是指行为人虽然故意伤害他人，但按照其他犯罪定罪处罚的情形。例如，抢劫、强奸、绑架以及危害公共安全等犯罪中故意伤害他人而不以故意伤害罪定罪处罚的情形。
(4)由于减轻处罚需要低于法定刑进行，因此对甲应当在3年有期徒刑以下判处刑罚。 （本罪的法定刑如第1款所述为3年以上10年以下有期徒刑，所以在法定刑之下判决即为3年以下有期徒刑）

六、案例分析题30小题，15分。
30．某村村委会办公室财物被盗，村委会主任甲怀疑是村民陈某所为，即带领村治保主任等人将陈某带到村委会办公楼“审讯”。陈某拒不承认偷窃行为，甲即命人将陈某关押在办公楼的地下室。陈某感到冤屈，第二天早晨在办公楼地下室愤而自杀身亡。 (北京安通学校提供)
甲在被采取强制措施后，主动向公安机关交代，他在担任村委会主任期间还有以下违法行为，后经查证属实：村里因100亩土地被国家征用，获得国家土地征用补偿款500万元。甲在负责发放这笔款项时，谎称为了催要这笔款项，曾花费5万元用于“疏通关系”，遂用假发票在土地征用补偿款中报销5万元“招待费”归自己所有。
阅读分析上述案例后，请回答以下问题：
(1)甲的行为各构成何罪？并简要说明理由。
(2)对甲应如何处罚？并简要说明法律根据。
【答案】
(1)甲的行为构成了非法拘禁罪和贪污罪。
①非法拘禁罪是指非法拘禁他人或者使用其他手段剥夺他人自由的行为。由于甲唆使他人关押陈某，所以甲的这种行为构成了非法拘禁罪。
②根据刑法规定，村民委员会成员在协助人民政府从事行政管理工作过程中属于“其他依照法律从事公务的人员”（符合贪污罪的主体条件）。甲在此过程中发生的利用该职务上的便利侵吞、窃取、骗取公共财产的行为应当以贪污论处。因此本题中甲虚报冒领5万元土地征用补偿款的行为，构成贪污罪。
(2)①对于非法拘禁罪而言，甲在非法拘禁的共同犯罪中起主要作用，是主犯。
②对甲构成贪污罪可以从轻或者减轻处罚。因为甲在被采取强制措施后，主动交代了司法机关没有掌握的该罪行，构成自首，按照法律规定可以从轻处罚。
③对甲应当数罪并罚。因为甲的行为分别构成非法拘禁罪和贪污罪，应当数罪并罚。

民法学部分
九、简答题56、57小题，每小题6分。共12分。
56．简述善意取得的含义与条件。
善意取得，又叫即时取得，是指无权处分人在不法将其占有的他人的动产或不动产让与第三人，如果受让人在取得该动或不动产时出于善意，即取得该动产或不动产的所有权，原动产或不动产所有人不得要求受让人返还的法律制度。
根据我国《物权法》的相关规定，一种行为构成善意取得的条件是：
(1)受让人受让该动产或者不动产时是善意的；
(2)以合理的价格转让；
(3)转让的动产或者不动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人；
(4)让与人无权处分。
【注意】在回答本题时要注意传统民法理论上的善意取得和我国物权法上规定的善意取得的区别。

57．简述遗赠与遗嘱继承的区别。
遗赠是指自然人以遗嘱的方式将个人财产赠与国家、集体或者法定继承人以外的人，并于死后生效的民事法律行为。
遗嘱继承是指按照被继承人生前所立的合法有效的遗嘱继承被继承人财产的制度。
遗赠与遗嘱继承的区别：
(1)受遗赠人与遗嘱继承人的范围不同（主体范围不同）。受遗赠人必须是法定继承人以外的人，可以是自然人，也可以是国家、集体组织；而遗嘱继承人只能是法定继承人范围以内的人，并且只能是自然人。
(2)遗嘱受领权与遗嘱继承权的标的不同（主体所承担的义务不同）。原则上，受遗赠人只享有受领遗产的权利，不承担清偿遗赠人生前债务的义务；而遗嘱继承人不仅享有接受遗产的权利，还负有清偿被继承人生前债务的义务；。
(3)取得财产的途径不同。受遗赠人不直接参与遗产分配，而是从遗嘱执行人或继承人处取得遗产。（遗嘱继承人可直接参与遗产的分配而取得遗产）
(4)意思表示的方式不同。根据我国《继承法》第25条的规定，受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃遗赠的意思表示，到期没有表示的，视为放弃受遗赠；遗嘱继承人在继承开始后遗产处理前，没有表示放弃遗嘱继承的，视为接受继承。

十、辨析题(58小题，8分。要求对命题进行判断并着重阐明理由。
58．日常生活中，我们经常听到“有权不用，过期作废”的说法。如果此处“权”限定为民事权利，请用我国民法中诉讼时效与除斥期间制度和理论对此加以分析。
此观点是片面的。
民事权利，是指民事主体为实现某种利益而依法为某种行为或者不为某种行为的自由。有些权利的行使需要受到除斥期间和诉讼时效的限制。
诉讼时效，是指民事权利受到侵害的权利人在法定期间内不行使权利，当时效期间届满时，即丧失请求人民法院依诉讼程序强制履行义务之权利的法律制度。
除斥期间，是指法律规定某种民事实体权利存在的期间，权利人在此期间内不行使相应的民事权利，则在该法定期间届满时导致该民事权利的消灭。
受诉讼时效和除斥期间规范的民事权利，权利人必须在法定期间内行使，否则，期间届满权利的效力就会减损或消灭。如对债权来说，诉讼时效期间内权利人不行使权利，依我国民法规定，其胜诉权就会消灭；而对某些权利来说，权利人不行使权利，除斥期间届满，其实体权利就消灭，如撤销权。
但不是所有的民事权利都要受诉讼时效期间或除斥期间限制。如物权请求权中的排除妨碍、消除危险等请求权。此外超过诉讼时效的请求权也只是丧失了请求法院执行的权利，实体权利本身并没有丧失。
因此，“有权不用，过期作废”的说法是片面的。

十一、法条分析题 59小题，10分。要求符合立法原意和民法理论。
59．合同法第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：
(一)假借订立合同，恶意进行磋商；
(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”
试运用合同法原理分析该条法律规定。(要求分析条文所规定制度的概念、构成要件、法律效力)
【答案】本条是有关缔约过失责任的规定。缔约过失责任，是指在订立合同过程中，当事人一方违反依据诚实信用原则产生的先合同义务，导致另一方信赖利益损失时应当承担的损害赔偿责任。
缔约过失责任的构成要件包括：
(1)一方违背依诚实信用原则应负的先合同义务；
(2)他方遭受信赖利益损失。
(3)一方违反先合同义务与他方所受损失之间有因果关系。
(4)违反先合同义务的一方具有过失。
缔约过失责任的法律效力：体现在一旦产生缔约过失责任，有过失一方需要承担相应责任，即须赔偿对方信赖利益的损失。赔偿的主要范围一般包括缔约费用、准备履行合同所支出的费用、丧失与第三人另订合同机会造成的损失等。

十二、案例分析题60小题，15分。
60．甲对乙享有30万元的债权，一直催讨未果。后甲因对丙负有债务，即以该30万元债权与丙达成债权转让协议，并将该转让事实通知了乙。当丙向乙主张债权时，乙以该债权转让未经自己同意为由予以拒绝。经调查发现，乙除对丁享有20万元到期债权外，没有任何其他财产可供清偿，而且乙一直未向丁主张债权，也没有要求丁清偿债务之意。
根据上述案情，请回答：
(1)甲与丙之间的债权转让协议是否有效？为什么？其后果如何？
(2)乙的债权人可以通过何种合同保全措施实现债权？为什么？
【答案】
(1)甲与丙之间的债权转让协议有效。债权转让是指在不改变债的内容的前提下，债权人将其债权全部或部分转移给第三人。根据《合同法》的有关规定，债权转让协议需要具备以下几个有效的条件：
①存在有效债权；
②让与人即原债权人与受让人达成合意且不违反法律规定；
③债权具有可让与性，并符合合同的其他有效条件。
在甲转让债权于丙并通知债务人乙后，甲即退出此债的关系，丙作为受让人参加到债的关系中来，成为乙新的债权人，乙继续承担债务。
本题中甲丙之间存在着合法有效的债权，并且双方协商一致、符合法律规定，所以债权转让有效。
(2)乙的债权人丙可以通过行使代位权实现其债权。
债权人代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人的权利你而危害债权实现时，债权人享有的以自己名义行使债务人权利的权利。
代位权的成立条件包括：
①须债务人对第三人享有权利；
②须债务人怠于行使权利且因此可能危及债权人的权利；
③须债权人对债务人的债权已届清偿期而未获清偿；
④须债务人对第三人的权利非专属性和可以强制执行的权利。
在本案中，由于乙没有其他责任财产，并且享有到期的债权，对享有的到期债权怠于行使，并且此时如果不行使到期债权则很有可能出现债权人受损失的局面，因此乙完全符合代位权行使条件。







2008年专业基础课
刑法学部分
三、简答题(26、27小题，每小题6分，共12分。)
26.简述刑罚特殊预防、一般预防的概念及其相互关系。
（1）特殊预防，是指通过适用刑罚，预防犯罪分子重新犯罪。
（2）一般预防，是指通过适用刑罚，预防尚未犯罪的人实施犯罪。
（3）特殊预防与一般预防紧密结合、相辅相成。对任何一个犯罪分子适用刑罚，都包含特殊预防与一般预防的目的。法律在对犯罪分子判处刑罚时，既要考虑特殊预防的需要，又要考虑一般预防的需要，使判决符合这两方面的要求，绝不能强调一方面而忽视另一方面。

27.简述强奸罪（未遂）与强制猥亵、侮辱妇女罪的区别。
强奸罪，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性关系的行为，或者故意与不满14周岁的幼女发生性关系的行为。
强制猥亵、侮辱妇女罪，是指以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的行为。
二者区别主要体现在以下几个方面：
（1）主观故意的内容不同。这是二者最主要的区别。前者是故意，且具有发生性交行为为目的直接故意；后者也是故意，但不具有发生性交行为的目的。如果行为人以与妇女发生性关系为目的，即使最后由于意志以外的原因没能与妇女发生性关系，也构成强奸罪（未遂）。
（2）客观方面的行为不完全相同。前者是违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他方法强行与其发生性关系但没能得逞，而后者是使用暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵或侮辱妇女。猥亵，是指除奸淫以外的，以满足自己性欲或者挑逗他人引起性欲的有伤风化的淫秽行为；侮辱，是指公然贬低妇女人格、损害妇女形象的行为。
（3）犯罪主体的范围不完全相同。前者是年满14周岁的自然人，通常情况下是男子，但妇女也可以成为强奸罪的共犯；后者是年满16周岁的自然人，通常情况下是男子，但也可以由妇女单独构成。