35.下列罪犯中,可以依法获得假释的是()。
A.甲犯贪污罪被判处有期徒刑15年
B.乙犯受贿罪被判处无期徒刑
C.丙犯强奸罪被判处有期徒刑10年
D.丁刑满释放后又犯诈骗罪,构成累犯,依法被从重处罚判处有期10年
【答案】CD
【考点分析】本题考查的知识点是:假释的限制条件。《刑法》第81条第2款规定:“对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,不得假释。”根据这一规定,选项AB都可以被假释,选项C属于因暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑,不得假释,选项D属于累犯,也不得假释,所以,本题的正确答案是CD。
36.下列犯罪中,只能由国家机关工作人员构成的是()。
A.非法拘禁罪B.招摇撞骗罪
C.玩忽职守罪D.故意泄露国家秘密罪
【答案】C
【考点分析】本题考查的知识点是:具体个罪的主体。根据刑法第238条、第279条的规定,非法拘禁罪和招摇撞骗罪的主体都是一般主体,凡具有刑事责任能力、达到刑事责任年龄的人都可以成为这两个罪的主体。根据刑法第397条的规定,玩忽职守罪的主体是特殊主体,只有国家机关工作人员才能成为本罪的主体。根据刑法第398条的规定,故意泄露国家秘密罪的主体是一般主体,所以,本题的正确答案是C。
【考生注意】本题最大的干扰项是选项D,故意泄露国家秘密罪尽管规定在渎职罪中,但是根据刑法第398条的规定,故意泄露国家秘密罪的主体并非只能由国家机关工作人员构成,而是一般主体。在渎职罪中,只有故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪是一般主体犯罪,其他犯罪都是特殊主体犯罪。
37.下列犯罪中,以非法占有目的为构成要件的是()。
A.合同诈骗罪B.侵占罪C.挪用资金罪D.挪用公款罪
【答案】AB
【考点分析】本题考查的知识点是:具体个罪的非法占有目的。根据刑法第224条的规定,合同诈骗罪必须具备非法占有目的,根据刑法第270条的规定,侵占罪必须具备非法占有目的。挪用资金罪和挪用公款罪都是具有挪用目的,不具有非法占有目的。非法占有目的,是指非法永久占有,而挪用,是指暂时占有,不是永久占有,所以,本题的正确答案是AB。
38.下列情形中,应以故意杀人罪定罪判刑的有()。
A.刑讯逼供致人死亡的B.聚众斗殴致人死亡
C.强奸致被害人死亡的D.抢劫致人死亡的
【答案】AB
【考点分析】本题考查的知识点是:具体个罪转化为故意杀人罪的情形。根据刑法第247条的规定,刑讯逼供致人死亡的,依照故意杀人罪定罪处罚;根据刑法第292条第2款的规定,聚众斗殴致人死亡的,依照故意杀人罪定罪处罚;根据刑法第236条、第263条的规定,强奸致被害人死亡、抢劫致人死亡的,仍以强奸罪、抢劫罪定罪,不以故意杀人罪定罪。所以,本题的正确答案是AB。
【考生注意】尽管现在的考试大纲已经将聚众斗殴罪排除出考试的范围,但是,由于故意杀人罪是常见多发的犯罪,也是法律硕士入学考试常考的知识点,所以聚众斗殴罪转化为故意杀人罪的情形,考生仍须掌握。
39.对盗窃罪,可以适用死刑的情节的()。
A.盗窃公私财物数额特别巨大且情节特别严重的
B.多次盗窃,情节特别严重的
C.盗窃金融机构,数额特别巨大的
D.盗窃珍贵文物,情节严重的
【答案】CD
【考点分析】本题考查的知识点是:盗窃罪适用死刑的情节。《刑法》第264条规定:“盗窃公私财物,数额较大或者多次盗窃的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;有下列情形之一的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产:(一)盗窃金融机构,数额特别巨大的;(二)盗窃珍贵文物,情节严重的。”根据这一规定,盗窃罪可以适用死刑的情节包括两项:(一)盗窃金融机构,数额特别巨大的;(二)盗窃珍贵文物,情节严重的。所以,本题的正确答案是CD。
40.下列犯罪中,可以由单位构成的有()。
A.集资诈骗罪 B.贷款诈骗罪C.信用卡诈骗罪D.保险诈骗罪
【答案】AD
【考点分析】本题考查的知识点是:具体个罪的单位主体。根据刑法第200条的规定,集资诈骗罪、保险诈骗罪的主体包括单位,而贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪的主体不包括单位,所以,本题的正确答案是AD。
【考生注意】现在的考试大纲已经将贷款诈骗罪和信用卡诈骗罪排除出考试的范围,所以,考生对贷款诈骗罪和信用卡诈骗罪两罪的主体不须掌握。
四、法条分析题(10分)
41.刑法第395条第1款规定:“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的,差额部分以非法所得论,处5年以下有期徒刑或者拘役,财产的差额部分予以追缴。”
试分析条款规定。
【答案】本款规定的是巨款财产来源不明罪的罪状和法定刑,罪状为叙明罪状。
巨款财产来源不明罪的构成特征是:(1)侵犯的是复杂客体,即国家机关的正常活动和公私财产。(2)客观方面表现为财产或者支出明显超出合法收入,差额巨大,而本人又不能说明其来源合法的行为。(3)犯罪主体是特殊主体,即国家工作人员。(4)主观上出于直接故意。
本罪的法定刑属于相对确定的法定刑,包含一个量刑幅度,即构成本罪的,处5年以下有期徒刑或者拘役。
五、案例分析题(第42题、第43题各10分,第44题15分,共35分)
42.甲,男,30岁,1998年4月因侮辱罪被判处有期徒刑2年,缓刑3年。1999年12月,甲教唆乙(1984年10月生)与一名痴呆女性强行发生性关系,甲在一旁观看取乐,但其本身并未与该痴呆女子发生性关系。乙回家后,被其父发现异常,随后追问出真情,将乙捆绑后送至当地公安机关。乙到案后说出行为的前因后果,公安机关遂将甲抓获归案。
请你就本案应如何处理表明观点,并陈述理由。
【答案】乙已满14周岁,可以构成强奸罪。甲与乙构成强奸罪的共同犯罪,其中甲为教唆犯,乙为实行犯。甲教唆的乙不满18周岁,所以对甲的犯罪行为应当从重处罚。乙属于犯罪的时候不满18周岁的人,应当从轻或者减轻处罚。甲在缓刑考验期间犯罪,对甲应当撤销缓刑,对其强奸罪判处刑罚后,与其侮辱罪所判的2年有期徒刑实行数罪并罚。乙虽然不是主动到公安机关投案,但根据有关司法解释的规定,犯罪嫌疑人经亲友规劝、由亲友送去投案的,也视为自动投案。乙在投案后如实交代了自己与甲的全部罪行,所以成为自首,对其可以从轻或者减轻处罚。
43.甲、乙、丙经事先商议,欲前往某办公大楼盗窃29寸彩电一台。商议后某日在该大楼下班后,三人一起前往。盗得彩电后,由甲乙两人装入纸箱,一人一边用手抬下楼。丙因空手,便抢先下楼。丙走至大楼门口,恰逢大楼值班员老头丁从旁边厕所走出准备打扫卫生。见丙形迹可疑,大吃一惊,欲用拖把上前阻拦。丙见状抢过拖把,将丁推倒在地,并用拖把塞住了丁嘴,不让其叫喊。此时,甲乙抬着彩电从楼下走上,见此状,两人边说:“快走,快走”,边从丙丁身旁走过。见甲乙两人走远,丙扔掉拖把,随后赶上,三人一起逃离现场。事后,此案被公安机关及时侦破,三人一并归案。
请你就本案甲乙丙三人的行为性质作出评析。
【答案】甲、乙、丙事前通谋盗窃并共同实施盗窃犯罪,成立盗窃罪的共同犯罪。在共同实施盗窃过程中,丙为窝藏赃物、抗拒抓捕,当场对大楼值班人员使用暴力,根据《刑法》第269条的规定,其盗窃行为转化为抢窃罪。由于使用暴力超出甲、乙、丙三人的共同故意,所以只对丙以抢窃罪定罪处罚,对甲、乙二人以盗窃罪定罪处罚。
44.某甲,26岁月,1995年因故意伤害罪被判有期徒刑3年,1998年刑满释放。甲服刑前曾借给乙2000元钱。刑满出狱后,甲多次找乙索要,但乙以种种借口不予归还。2001年某日,甲再次到乙家索要欠款,乙不仅拒绝还款,并对甲进行辱骂。甲恼怒之下冲上去与乙撕扯在一起,撕打中,乙被甲绊倒,头部撞在桌角上,当即休克。甲见此情景后慌忙离开乙家,但想到自己2000元钱未讨回,于是又返回乙家,从乙家床头柜中翻出18000元现金后携款离去。乙妻回家后,见乙已死亡且家中凌乱,即以抢劫罪报案。后乙被抓获。
试分析对甲的行为应如何定性及本案的法定量刑情节。
【答案】甲的行为构成盗窃罪和故意杀人罪。理由是:甲仅因逃债之事与乙撕扯扭打,意外造成乙死亡,属于意外事件。但其先行行为导致乙倒地休克,使乙的生命权利处于危险状态,其具有作为义务,对其作为义务不予履行,导致乙死亡,属于不作为的间接故意杀人。甲并不是有意将乙撞倒其休克而取财,而是在乙死亡后,乘机到乙家中翻走现金18000元,属于秘密盗窃取乙的财物,符合盗窃罪的构成特征。甲没有使用暴力或者胁迫等手段窃取乙的财物,而是采取秘密手段窃取乙的财物,构成盗窃罪而不构成抢窃罪。甲构成累犯,理由是:1995年甲犯的是故意犯罪,被判处3年有期徒刑;1998刑满释放后不满5年,于2001年又犯应当判处有期徒刑以上刑罚的盗窃罪,符合累犯的特征。对于甲,应以盗窃罪和故意杀人罪实行数罪并罚,且应当从重处罚。
六、论述题(5分)
45.试根据刑法规定,论述犯罪未遂的特征和处罚原则,以及犯罪未遂与犯罪预备、犯罪中止、犯罪既遂的关键区别。
【答案】犯罪未遂,是指行为人已经着手实行具体犯罪构成的实行行为,由于其意志以外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态。犯罪未遂形态具有如下特征:(1)行为人已经着手实行犯罪。所谓已经着手实行犯罪,是指行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的犯罪行为。行为人已经着手实行犯罪,是犯罪未遂形态与犯罪预备形态相区别的主要标志,因为犯罪未遂形态和犯罪预备形态都是由于行为人意志以外的原因而被迫停止继续实施犯罪,而二者区别的关键就在于着手实行犯罪与否。(2)犯罪未完成而停止下来。行为人在着手实行犯罪以后,犯罪"未得逞",即犯罪未遂形态而停止下来,这是犯罪未遂形态区别于犯罪既遂形态的主要标志。(3)犯罪停止在未完成形态是犯罪分子意志以外的原因所致。这是犯罪未遂形态与着手实施犯罪后的犯罪中止区别的关键。后者是由于行为人个人意志的原因而未完成犯罪。对于未遂犯,可以从轻或者减轻处罚。