我国原《著作权法》将摄影作品与美术作品并列作为一类作品给予保护,现行《著作权法》第三条第五项明确将摄影作品作为一类保护作品,并在《著作权法实施条例》第四条第十项中规定：“摄影作品，是指借助器械在感光材料或者其他介质上客观物体形象的艺术作品”。本案中诉争的12张摄影作品具有一定的独创性，其著作权人的合法权益依法应受到保护。被告开元盛世公司在诉讼中提出了权属抗辩，即原告不享有
　　诉争作品的著作权，该著作权应归第三人徐州环海网架有限公司等作者所有，并提供了徐州环海网架有限公司与原告签订的广告摄影合同。在普通民事诉讼中，提起权属抗辩的主体类型分为被告以自己身份提起的权属抗辩和第三人以自己身份独立提起的权属抗辩两种类型，即被告和第三人分别认为原告主张的权利应属于自己所有。但是在知识产权诉讼纠纷中还有一种特殊类型，即被告以诉争权利归属第三人而提起的假设型权属抗辩，认为原告主张的权利应属于第三人所有，本案即属于这一类型。由于被告的这种主张有待于进一步核实，所以它只是一种假设。法官应该慎重对待这种权属抗辩，在被告提供证据证明权利人有可能为第三人的情况下，法院应该明确告知第三人可以参加诉讼来主张自己的权利，查明第三人是否愿意参加诉讼，如果第三人不愿意参加诉讼，即使其表明自己为权利人，也应视为其放弃诉权，在这种情况下，被告的权属抗辩则因第三人的弃权而导致证据不确凿而失败。本案中，第三人徐州环海网架有限公司与原告签订的广告摄影合同中，委托人为徐州环海网架有限公司，受托人为原告金苹果公司，合同中并未明确约定摄影作品的著作权归属问题。根据我国著作权法第十七条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未明确约定或没有订立合同的，著作权属于受托人。”因此本案中徐州环海网架有限公司主张对“大连友好广场水晶球”2幅作品享有著作权还需要进一步提供相关的证据，并且要通过庭审来明确权利。而事实是本案原告主动撤回对该2副作品的起诉，第三人也因此放弃了参加诉讼来主张权利。对于其他12幅诉争作品，原告主张其享有著作权，并有对应的摄影底片及该批作品首次发表的载体，即由原告制作并署名的《环海网架》、《东大钢构》、《徐州飞天网架工程有限公司》企业宣传画册为据，根据我国著作权法第十一条第四款的规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”，因此原告依法享有诉争12幅作品的著作权。而被告对此12幅作品并未提供相关的证据来对抗原告的主张，被告的权属抗辩失败。
　　2、侵权行为人是被告还是案外人李建。
    从本院认定的证据来看，被告明知其所使用摄影作品的著作权人为原告且其使用该作品是以营利为目的，并非合理使用，又未经著作权人许可而擅自使用并作修改，并对该批侵权画册的印制向南京精艺有限公司提出了详细的要求，以上行为说明其有侵权的主观故意。客观上，在被告印制的《北方本》的底部印有“开元承印”等字样，被告在与南京精艺印刷有限公司就该笔业务的往来上也是以自己名称为户名进行转帐的，同时南京精艺印刷有限公司的书证也印证了业务往来是与被告之间进行的，故足可认定被告是侵权行为人。至于被告提出侵权行为人应为案外人李建，自己只是为李建出借帐户进行转帐而并未实施侵权行为的理由，依据民事诉讼“不告不理”的原则，对李建的行为不应过多地审查。而出借银行帐户是违反我国金融管理法规的违法行为，应另做处理。而就本案而言，被告的这一抗辩理由亦不能成立。
　　3、本案是否存在侵权竞合的问题，即被告的行为是否既侵犯
　　了原告的著作权，又对原告构成了不正当竞争，侵害了原告的工业产权。
　　本案中，原告并未起诉被告对其构成不正当竞争，笔者只是
　　对此问题作一探析。我国《反不正当竞争法》规定：“反不正当竞争行为是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”从上述概念可以看出，不正当竞争行为的构成要件有：1、构成不正当竞争行为的主体应为经营者，经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。2、行为人与受害人之间存在竞争关系。如果行为人与受害人之间根本不存在竞争关系，所谓不正当竞争行为就很难成立。3、行为人的行为具有不正当性。也就是指行为人实施了违反了法律规定、损害了其他经营者的合法权益、扰乱了社会经济秩序的行为。我国反不正当竞争法鼓励和保护公平竞争，经营者在市场竞争中应遵循诚实信用原则，遵守公认的商业道德。本案中，原、被告均为从事营利性服务的广告经营者，客观上存在着竞争关系。被告未经原告许可，以营利为目的，擅自使用了原告享有著作权的作品，而原告在创作这些作品时，投入了一定的人力、物力等资源，并且付出了劳动。被告仅是直接从原告的画册上进行简单的扫描复制就获得了作品，可以看出，原告、被告对该批作品完成的成本、利润比例上存在着巨大的差距，被告在侵犯原告著作权的同时，由于降低了成本而得到了利益或价格等竞争优势。实际上，被告使用了他人的作品而作了虚假宣传，这里的“虚假宣传”应该包含两方面：一方面为其客户提供了虚假宣传，另一方面作为经营者也间接为自己作了虚假宣传，造成了消费者的误认，违背了诚实信用原则。被告的行为虽然没有直接损害原告的形象，但由于扰乱了社会经济秩序，被告的各项行为含有与原告争夺客户的目的，侵害了原告的合法权益。因此被告的行为从整体上对原告构成了不正当竞争，本案存在侵权竞合的问题，即被告既侵害了原告的著作权，也侵害了原告的工业产权。我国《民法通则》第5条规定：“公民、法人的合法权益受法律保护。任何组织和个人不得侵犯”。著作权和工业产权在知识产权范畴中是平行的权利，彼此不能吸收，因此从运用法律武器充分保护权利人的合法权益角度来分析，原告作为著作权与工业产权的双重权利人，应当能够得到双重法律保护。但是，在双重权利人受到权利侵犯时，在同一案件中只能选择对其有利的一种法律来主张权利，否则就与我国民法中的公平合理等原则相抵触。权利人应当根据自己收集的证据情况及自己想要达到的诉讼目的等因素来选择一个法律依据主张权利，以取得最佳的保护效果。本案中，原告既可选择著作权法亦可选择反不正当竞争法来对自己的合法权益进行司法保护，在此当事人应充分考虑自身对法律的把握程度和所涉及的法律对其利益的保护力度来做出适当的选择。