07年法律硕士入学全国联考考试指南新增内容(专业课)(3)

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  六。民法的适用
  民法的适用有两种含义,其一是指法官载判中正确运用法律以及法律解释、礼仪衡量等法律方法审理民事案件的活动;其二是指民法的适用范围,即民法对什麽人、在什麽地方和在什麽时间发生效力。此处所谓民法的适用,仅指民法的适用范围。
  (一) 民法在时间上的适用范围
  民法在时间上的适用范围,是指民事法律规范在时间上所具有的法律效力。一般来说,民法的效力自实施之日起发生,至废止之日停止。法律规范何时开始实施,可以有法律规范本身规定,也可以由制定法律的机关以命令或决议方式予以规定。
  民事法律规范对其实施以前发生的民事关系有无溯及既往的效力,是民法的时间效力的一个重要问题。法律是否溯及既往,是指新的法律颁布实施后,对其生效之前发生的时间和行为是否适用。如果适用,既具有溯及力;如果不适用,既不具有溯及力。一般的原则是新法没有溯及既往的效力,除法律另有规定的以外,新公布实施的民事法规一般只适用于该法规生效后所发生的民事关系。
  (二)民法在空间上的适用范围
  民法在空间上的适用范围,是指民事法律规范在地域上所具有的效力。一般的原则是,民事法律规范的效力及于制定该民事法规的机关所管辖的区域。由于制定、颁布民事法规的机关不同,民事法规适用的空间范围也不同,这大体上有两种情况:(1)凡属全国人民代表大会及其常务委员会、国务院及其所属各委、部、局、署、办等中央机关制定并颁布的民事法规,适用于中华人民共和国的领土、领空、领海以及根据国际法、国际惯例应当视为我国领域的一切领域。(2)凡属地方各级政权机关根据各自的全县所颁布的民事法规,只在该政权机关管辖区域内发生效力,在其他领域不发生效力。
  (三)民法对人的适用范围
  民法对人的适用范围,指民法对之发生约束力的人的范围。换言之,就是民事法律规范对于哪些人具有法律效力。《民法通则》第8条规定:在中华人民共和国领域内的民事活动,适用中华人民共和国法律,法律另有规定的除外。本法关于公民的规定,适用于在中华人民共和国领域没的外国人、无国籍人、法律另有规定的除外。据此,在我国领域内有中国国籍的自然人,依据我国法律设立的中国法人及其他民事主体,相互之间的民事法律关系,均适用我国民法。在我国领域内的外国人、无国籍人在我国领域内的民事法律关系,一般适用我国法律,但法律另有规定的除外。
  P262
  一。 法人的成立
  法人的成立,是指社会组织依照法律规定创设并取得法律上的人格。不同的民事主体去的法律上的人格的方式并不同。自然人是通过出生这一事实而取得法律上的人格。而法人只能通过设立而取得法律上的人格。严格地讲,法人的设立和法人的成立是两个不同的概念,前者是创设法人的行为,后者是法人得以存在的事实状态。因此,法人的设立是法人成立的前提,法人的成立是法人设立的结果。法人的成立意味着法人设立的完成,但法人的设立并不必然导致法人的成立,当设立无效时,法人就不能成立。但在通常情况下,法人的设立不仅是指设立法的行为本身,也指设立的结果,即法人的成立。
  p285
  二。本代理和再代理
  再代理又称复代理,指代理人为了被代理人的利益,转托他人实施代理的行为。与此相对,由于代理人亲自进行的代理,则为本代理。
  再代理有如下特征:(1)再代理人是行使代理人权限的人,再代理人的权限不得超过原代理人的权限;(2)代理人以自己名义选任代理人,代理人对再代理人有监督权及解任权;(3)再代理人不是原代理人的代理人,而是被代理人的代理人,其所为法律行为的后果直接由被代理人承担。
  代理人转托他人再代理的权利被称为复任权。代理人复任权的享有因代理权发生的根据而不同:
  (一) 委托代理的复任权
  根据《民法通则》第68条的规定,委托代理人未被代理人的利益需要转托他人代理的,应当事先取得被代理人的同意。事先没有去的被代理人的同意,应当在事后及时告诉被代理人,如果被代理人不同意,由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任,但在紧急情况下,为了保护被代理人的利益转托他人代理的除外。
  (二) 法定代理人的复任权
  法定代理人无条件地当然享有复任权。但法定代理人对再代理人的选择和监督应给予高度的注意。如果因再代理人的行为致被代理人受有损害,则代理人应对被代理人负损害赔偿责任。这种责任, 不以代理人和再代理主观上的过错为要件。但法定代理人在紧急情况下为保护被代理人的利益而行使复任权的, 可酌情减轻或免除其责任。
  (三) 指定代理人的复任权
  指定代理人原则上没有复任权。 指定代理人不能胜任代理职务时,应请求指定法院或指定单位取消指定。但若为被代理人利益的需要,可以在取得指定法院或指定单位同意的情况下转托代理事务。指定代理人擅自转托代理事物的,应对再代理人的行为负民事责任,但因紧急情况而转托的除外。
  三。显明代理和隐名代理

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