07年法律硕士入学全国联考考试指南新增内容(专业课)(2)

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  (2)适用的对象只能是被判处3年以下有期徒刑(依立法精神应含被判处拘役)的犯罪军人。不是犯罪的军人,或者虽是犯罪的军人,但被判处的刑罚为3年以上有期徒刑,均不能适应战时缓刑。至于构成累犯的犯罪军人能否适用战时缓刑,法律未作明显规定。但是,《刑法》第74条“对于累犯,不适用缓刑”的立法内容,应当同样适用于战时缓刑。
  (3)适用战时缓刑的基本根据,是在战争条件下宣告缓刑没有现实危险。这是战时缓刑最关键的使用条件。即使是被判处3年以下有期徒刑的犯罪军人,若被判断为适用缓刑具有现实危险,也不能宣告缓刑。因为,战时缓刑的适用,是将犯罪军人人继续留在部队,并在战时状态下执行军事任务,若宣告缓刑具有现实的危险,则会在战时状态下危害国家的军事利益,其后果不堪设想。至于宣告缓刑是否有现实危险,则应根据犯罪军人所犯罪行的性质情节、危害程度,以及犯罪军人的悔罪表现和一贯表现做出综合评判。
  战时缓刑的法律后果为:适用战时缓刑的犯罪军人在确有立功表现的条件下,原判刑罚可予撤销,不宜犯罪论处,即罪与刑可以同时消灭。
第二部分: 民法学
  P231.p232. p233
  二。民法的概念和特征
  民法具有如下特征:
  1.第二行:民法是调整市场经济关系的最基本法律规则。从本质上讲,民法就是把一定社会的市场经济发展的客观要求直接上升为法律规范。民法的基本功能在为个人和团体确认并保障基本的人身、人格及财产权利,为市场经济活动提供一般规则及行为规范,并对受侵害的权利和利益提供救济。民事主体及人格权的设定,旨在确认人格的尊严及各项人格利益,同时确立民事法律关系当事人的资格;物权及市场交易的前提和保障,物权法确定财产的归属及物权变动;债法规范财产的流传;合同法是交易的规则;民事责任制度,则对当事人违反约定或法定义务的行为科以法律上的不利后果。
  2.第三行:民法调整社会关系的最大特点在于,民事主体在民法上地位品等,意思自治。经济生活和家庭生活中一切民事权利义务关系的设立、变更和消灭,原则上均有平等的当事人通过协商确定。
  3.第1行:所谓财产关系,是指人们在生产、分配、交换和消费过程中形成的具有经济内容的关系;所谓人身关系,是指基于一定的人格和身份生产的,体现人们精神和道德上利益的社会关系。
  三。民法的渊源
  民法的渊源,即民法的法律渊源(简称法源),是指民事法律规范借以表现的具体形式。在制定法上,它主要体现为各个国家机关根据其权范围所制定的规范性文件;而在制定法之外,还包括习惯、判例、法理等。
  (一) 宪法
  宪法是国家的根本法,具有最高的法律效力。宪法总作为民事法律所依据的原则的规定、关于财产所有制和所有权的规定、关于公民基本权利和义务的规定等,都是调整民事关系的重要法律规范,也是《民法通则》和各种单行民事法规必须遵循的法律依据。另外,法院在民事审判中缺乏实体依据时,也可依一定的原则和方法援引宪法为依据进行法律解释或适用。
  (二) 民事法律
  民事法律是由全国人民代表大会及其常委会制定和颁布的民事立法文件,是我国民法的主要表现形式。其中,《中华人民共和国民法通则》在民事法律中具有特别重要的意义,在民法典制定并颁布之前,是我国的民事基本法。
  (三) 国务院制定发布的民事法规
  国务院是最高国家行政机关,它可以根据下宪法、法律和全国人民代表大会常务委员会的授权,制定、批准和发布法规、决议和命令,其中有关民事部分的法规、决议和命令,是民法的重要表现形式,其效力次于宪法和民事法律。
  (四) 国务院各部委制定的规范性文件中民事规范
  国务院各部委依据法律、行政法律所制定的规范性文件,又称为行政规章,并不属于立法,但在司法审判活动中,行政规章应当作为裁判的重要参考。
  (五) 地方性法规、自治法规和经济特区、特别行政区法规中的民事规范
  地方各级人民代表大会、地方各级人民政府、民族自治去的自治机关以及经济特区在宪法、法律规定的权限内可以制定、发布决议、命令、地方性法规、自治条例、单行条例。这些法规不能与法律和行政法规相抵触,而且指在制定者所管辖的区域生效。根据《香港他别行政区基本法》和《澳门别行政区基本法》规定,港、澳两地的法律制度基本不变。两地的原有法规中有大量的民事法律法规,这些民法规范只适用于各该特别行政区。
  (六) 最高人民法院的指导性文件
  最高人民法院是我国的最高审判机关,依法享有监督地方各级人民法院和各专门人民法院的审判工作的职权。为了在审判工作中正确贯彻执行法律,可以在总结审判实践经验的基础上发布司法解释性文件,其中民事部分对各级人民法院处理民事案件具有拘束力。
  (七) 国家认可的习惯
  习惯作为民法的法院在我国是受限制的,只有经国家认可的习惯,才具有民法渊源的意义。
  另外,我国传统上属于大陆法系,目前尚不承认判例法的地位。但从我国的司法实践来看,建立判例制度有助于法官在裁判重正确适用法律,也有助于填补由于目前立法规定较为原则、抽象所造成的法律漏洞。

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