民事诉讼法江伟版人大背诵笔记(2)

本站小编 半岛在线注册/2019-03-22


    是指在紧急情况下,法院不立即采取保全措施,利害关系人的合法权利将会受到难以弥补的损害,因 此在提起诉讼之前,法院根据利害关系人的申请,对被申请人的财产采取的强制性措施。诉前财产保全的 适用条件是: 1)需要采取诉前保全的本案情求需具有给付内容; 2)具有采取财产保全的紧迫性,即情况紧急,不立即采取财产保全将会使申请人的合法权益受到难以弥补 的损害。 3)必须由利害关系人向有管辖权的法院提出财产保全的申请。 4)申请人必须提供担保。 38、行为保全 、 对于非财产权的请求,因债务人的行为或者其他原因,可能使判决不能执行或者难以执行的,债权人 可以向法院申请制止某种行为或者要求作出某种行为的保全,即行为保全。行为保全专注于债务人的行为, 包括积极的作为和消极的不作为。适用行为保全的前提是:客观上存在着因债务人的行为而影响债权人权 利实现的极大可能,如果不及时组织债务人继续实施该行为,或者不及时责令债务人实施某行为,债权人 的权利就会继续遭受损害,或遭到难以弥补的损害。行为保全的适用条件: 1)由初步证据表明申请人的合法权益正在或将要受到被申请人的侵害; 2)如不采取行为保全将会给申请人造成损害或者使其损害扩大; 3)如不采取行为保全可能给申请人造成的损害大于如果采取行为保全可能给被申请人造成的损害; 4)如采取行为保全会损害公共利益,则不得采取行为保全。 39、诉前禁令 、 又称为临时禁令、中间禁令(英美国家) ,是指法院在诉讼提起之前,应权利人或利害关系人的请求, 采取措施制止正在实施或即将实施的侵权行为,以保护权利人的合法权益的一种临时性救济行为。其目的 是在实质争议解决之前,防止侵权行为重复发生或者逾期发生,保护当事人合法权益 。诉前禁令的意义在 于: ⑴有利于法院加大打击侵权行为的力度 ; ⑵防止申请人权益受到损害或减少其损害 ; ⑶有利于我国履行加入世贸组织的有关义务 2 适用范围和条件。 在我国诉前禁令适用于诉前责令停止侵犯专利权、商标权、著作权行为,发布海事强制令。诉前禁令 的适用条件,目前只有海诉法规定了海事强制令的适用条件: 1)请求人有具体的海事请求, 2)需要纠正被申请人违反法律规定或者合同约定的行为, 3)情况紧急以至于不立即做出海事强制令将会造成损害或者使损害扩大。 40、先予执行 、 是指法院对某些民事案件作出终审判决前,为解决当事人一方生活或生产的紧迫需要,根据其申请, 裁定另一方当事人给付申请人一定的财物,或者实施或停止实施某种行为,并立即执行。先予执行的范围 (1)追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件; (2)追索劳动报酬的案件; (3)因情况紧急需要先予执行的案件。 包括:a、需要立即停止侵害、排除妨碍的;b、需要立即制止某项行为的;c、需要立即返还用于购 置生产原料、生产工具的贷款的;d、追索恢复生产、经营急需的保险赔偿费的。 条件: (1)当事人之间权利义务关系明确。
    (2)具有先予执行的迫切需要。 (3)当事人提出申请。 (4)被申请人有履行能力。 41、起诉 、 起诉是指公民、法人或者其他组织,认为自己所享有的或者依法由自己管理、支配的民事权益受到侵 害或者与他人发生争议,以自己的名义请求法院通过审判给予司法保护的诉讼行为。起诉的条件: a、 原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织; b、 有明确的被告; c、 有具体的诉讼请求和事实、理由; d、 属于法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 42、不予受理 、 不予受理的情况 ⑴依照行政诉讼法的规定,属于行政诉讼受案范围的,告知原告提起行政诉讼。 ⑵在当事人依法自愿达成书面仲裁协议的情况下,应告知原告向仲裁机构申请仲裁。但下列情况仍可受理: A 仲裁协议、仲裁条款无效、失效或者内容不明确无法执行的,当事人一方向法院起诉,法院应予受理 B 当事人在仲裁协议中选择的仲裁机构不存在,或选择裁决的事项超越仲裁机构权限,法院有权受理当 事人起诉 C 当事人一方向法院起诉时未声明有仲裁协议,法院受理后,对方当事人又应诉答辩的,视为法院有管 辖权。 ⑶依照法律规定,应当由其他机关处理的争议,告知原告向有关机关申请解决。 ⑷对于不属于本院管辖的 案件,告知原告向有管辖权的法院起诉。 ⑸对判决、裁定已经发生法律效力的案件,当事人又起诉的,告知原告按申诉处理,但法院准许撤诉的裁 定除外。 ⑹依照法律规定,在一定期限内不得起诉的案件,在不得起诉的期限内起诉的,不予受理。 ⑺判决不准离婚和调解和好的离婚案件,原告撤诉或者法院按撤诉处理的离婚案件,判决、调解维持收养 关系的案件,没有新情况、新理由,原告在六个月内又起诉的,不予受理 43、审前准备 、 审前准备是指原告的起诉被受理后,至正式开庭审理之前,为使庭审顺利进行,审判人员与当事人所 进行的一系列的准备工作的总称。审前准备时普通程序的重要组成部分,是正式开庭审理前的法定必经阶 段。审前准备阶段对于提高庭审效率,保证开庭审理集中而充实地进行具有重要的意义。审前准备主要包 括以下内容: 1)在法定期限内送达诉讼文书; 2)告知当事人诉讼权利义务和合议庭组成人员; 3)审核诉讼材料,调查收集必要的证据; 4)追加必须共同进行诉讼的当事人参加诉讼; 5)在举证时限内提交证据材料; 6)组织交换证据。 44、举证时限 、 举证时限是指当事人向人民法院提交证据的期限,逾期则丧失提出证据的权利,即证据失权。举证时 限可以由当事人协商一致,并经人民法院许可。由人民法院指定举证时限的,指定的时限不得少于 30 日。
    当事人在举证时限内提交证据材料有困难的,应当在举证时限内向人民法院申请延期举证,经人民法院许 可,可以适当延期。对于当事人逾期提交的证据材料,人民法院审理时不组织质证,但双方当事人同意质 证的除外。举证时限的例外情形: ⑴通过对新证据进行界定,规定庭审结束后新发现的证据为证据失权的例外; ⑵诉讼过程中,当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实做出的认定不 一致的,人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求,当事人变更诉讼请求的,人民法院应当重新指定举 证期限。 举证时限制度的确立是为了促使当事人尽早提供证据,防止拖延诉讼,以提高诉讼效率,但是过于严 格的举证时限不利于对当事人实体权利的保护,因此,法院应根据具体情况,慎用证据失效的制裁。 45、撤诉 、 撤诉是指当事人将已经成立之诉撤回,不再要求人民法院对案件进行审理的诉讼行为。撤诉是当事人 的一项重要的诉讼权利,是当事人依法行使处分权的具体体现。撤诉可以分为申请撤诉和按撤诉处理两种。 申请撤诉的条件有: 1)必须以书面或者口头的方式向人民法院提出明确的申请; 2)必须基于当事人的真实意思表示; 3)最迟应在人民法院宣告判决之前提出; 4)撤诉申请须经人民法院审查,撤诉不得损害国家、集体和他人的利益。 按撤诉处理的主要有以下情形: ⑴原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的; ⑵原告应当预交而未预交案件受理费,经法院通知仍不预交的; ⑶无诉讼行为能力当事人的法定代理人经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,如属原告方 ; ⑷有独立请求权的第三人有上述情形的,比照之 。 撤诉的法律效力在于结束本案的诉讼程序,等同于未起诉,但是诉讼时效必须重新计算。 46、延期审理 、 法院在开庭审理案件时,如果由于出现了法律规定的某些特殊情况,使开庭审理无法进行而必须推延 审理日期的,称为延期审理。 有下列几种情形: (1) (2) (3) (4) 47、缺席审判 、 缺席判决是相对于对席判决而言的, 指某一方当事人无故拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的情况 下,法院依法审理后所作出的判决。 可以缺席判决的情形: (1)必须到庭的被告经受诉法院传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以 缺席判决。 (2)受诉法院裁定不准许原告撤诉的,如果其经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,可以缺席判决。 (3)无诉讼行为能力当事人的法定代理人经受诉法院传票传唤无正当理由拒不到庭,如属被告方,可以缺 席判决。 (4)第三人如符合上述条件,法院也可对之缺席判决。 必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由不能按时到庭。 当事人临时提出回避申请的。 需要通知新的证人到庭,调取新的证据,重新鉴定、勘验或者需要补充调查的。 其他应当延期的情形。
    (5)反诉程序的缺席判决适用上述规定。 48、诉讼中止 、 诉讼中止是指在诉讼进行过程中,因出现法定事由而使本案诉讼活动难以继续进行,受诉法院裁定暂 时停止本案诉讼程序的制度。 法定情形有: (1)一方当事人死亡,需要等待继承人表明是否参见诉讼的; (2)一方当事人丧失诉讼行为能力,尚未确定法定代理人的; (3)作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的; (4)一方当事人因不可抗拒的事由,不能参加诉讼的。如突患疾病、交通阻断、战争爆发等等; (5)本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的; (6)其他应当中止诉讼的情形。 中止诉讼由法院作出裁定,裁定一经宣布,立即生效,当事人既不得上诉,也不得申请复议。恢复诉 讼时,不必撤销原裁定,从法院通知或准许当事人继续进行诉讼时起,中止诉讼的裁定即失去效力。 49、诉讼终结 、 是指在诉讼进行过程中, 由于一方当事人死亡, 致使本案诉讼程序无法继续进行或者无需继续进行时, 由受诉法院裁定结束本案诉讼程序的制度。广义的诉讼终结还包括因法院作出确定判决、当事人撤诉、达 成调解协议等事由而导致的诉讼终结。 法定情形: (1) (2) (3) (4) 原告死亡,没有继承人或者继承人放弃诉讼权利的。 被告死亡,没有遗产,也没有义务承担人的。 离婚案件一方当事人死亡的。 追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。
    终结诉讼的裁定一经作出,立即发生法律效力,当事人既不得上诉,也不得申请复议。终结诉讼的法 律效果仅表现为结束本案诉讼程序,对于案件中的实体争议,则不能作出任何处理。 50、简易程序 、 是指基层法院及其派出法庭审理第一审简单民事案件所适用的诉讼程序, 它从性质上说是普通程序的 简化,以普通程序为基础,目的在于提高诉讼效率、减轻当事人讼累。 适用简易程序的法院是基层法院及其派出法庭,中级以上法院审理任何案件都不适用简易程序。 适用简易程序的案件是事实清楚,权利义务关系明确,争议不大的简单民事案件。但起诉时被告下落 不明的案件、发回重审的案件以及再审的案件,不得适用简易程序。 51、裁定 、 裁定是指人民法院在审理民事案件的过程中,为保证审判工作的顺利进行,对有关诉讼程序中的事项 以及个别实体问题作出的判定。它与判决的区别在于: ⑴判决主要解决案件的实体问题;裁定主要解决诉讼中的程序事项 ; ⑵判决只能在终审判决时做出;裁定发生于诉讼的各个阶段,可以有多个 ; ⑶判决只能使用书面形式;裁定可以使用口头形式; ⑷判决可以上诉;裁定一律不准上诉(除不予受理、对管辖权的异议、驳回起诉的裁定) 。 裁定的适用范围: ⑴不予受理; ⑵对管辖权有异议的;
    ⑶驳回起诉; ⑷财产保全和先予执行; ⑸准许或者不准许撤诉; ⑹中止或者终结诉讼; ⑺补正判决书中的笔误; ⑻中止或者终结执行; ⑼不予执行仲裁裁决; ⑽不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书; ⑾其他需要裁定解决的事项。 52、上诉案件的裁判种类 、 (1)原判事实清楚,证据确实充分,适用法律正确的,判决(注意)驳回上诉,维持原判。 (2)原判决适用法律错误的,依法改判。 (3)原判决认定事实错误,或者原判决认定事实不清、证据不足,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重 审,或者查清事实后改判。 (4)原判决违反法定程序,可能影响案件正确判决的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。 53、再审程序 、 再审程序是指人们法院、人民检察院或当事人,认为人民法院已经发生既判力效力的判决、裁定及调 解协议确有错误而提起或申请再审,由人民法院依法对案件进行审理时所适用的诉讼程序。 人民检察院提起抗诉的条件 最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,上级人民检察院对下级人民法院已 经发生法律效力的判决、裁定,发现有下列情形之一的,有权按照审判监督程序提出抗诉: (1) (2) (3) (4) 形式条件: (1) (2) (3) 实质条件: (1) (2) (3) (4) (5) (6) (7) 有新的证据,足以推翻原判决、裁定的。 原判决、裁定认定事实的主要证据不足。 原判决、裁定适用法律确有错误。 人民法院违反法定程序,可能影响案件正确判决、裁定的。 审判人员在审理案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。 有证据证明调解违反自愿原则的。 有证据证明调解协议内容违反法律的。 提起再审的主体,必须是原审案件中的当事人。 提起再审的对象,必须是已经发生既判力效力的判决、裁定或调解协议。 提起再审的期限,是在判决、裁定或调解协议发生既判力效力后两年。 原判决、裁定认定事实的主要证据不足; 原判决、裁定适用法律确有错误; 人民法院违反法定程序,可能影响案件正确判决、裁定的; 审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。
    当事人申请再审的条件
    对于按照督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序审理的案件以及按照审判监督程序审理后 维持原判的案件,当事人不得申请再审。对于不予受理、驳回起诉的裁定,当事人可以申请再审。 再审案件的处理结果 (1) 按照第一审程序审理的再审案件, 如果原裁判认定事实错误或适用法律不当, 应依法作出新裁判,
    撤销原判,重新确定当事人之间的权利义务关系。 (2)按照第二审程序再审的案件,如果原一审裁判正确,二审裁判错误,应当裁定撤销二审裁判, 维持一审裁判;如果原一审、二审裁判均有错误,应作出新的裁判,撤销并纠正原裁判的错误。 (3)人民法院提审或者按第二审程序再审的案件,在审理中发现原一、二审判决违反法定程序的, 可分别情况处理:a、认为不符合民事诉讼法规定的受理条件的,裁定撤销一、二审判决,驳回起诉;b、 违法法定程序,可能影响案件正确裁判的,裁定撤销一、二审判决,发回原审人民法院重审。 (4)原裁判认定事实清楚,适用法律正确的,用判决(注意)撤销再审裁定,维持原判决、裁定。 54、督促程序 、 是指对于债权人提出的以给付一定数量的金钱、有价证券为标的的财产上请求,基层人民法院根据债 权人的单方面申请,不经过开庭审理,以他的主张为内容,直接向债务人发出支付命令的非讼程序。特点 如下: a、 兼具诉讼与非讼特点的程序。 b、 是选择性程序,是诉讼程序的先行程序但不是必经程序。 c、 是略式程序。 d、 是非实体审查性程序。 适用督促程序的条件 (1)必须是以金钱、有价证券为标的物的给付之诉 (2)债权人与债务人没有其他债务纠纷 即:一是债权人对于债务人的给付请求,是不附条件的,而且已经到期;二是债权人对于债务人如果 有自己先履行的给付义务或者应与债权人的给付义务同时履行,债务人则有同时履行的抗辩权,债权人不 得申请发出支付令。 (3)支付令能够送达给债务人 支付令以债务人不提出异议且无履行行为而产生与判决一样的效力。异议应以书面形式向法院提出, 口头异议或其他形式的异议无效。法院对异议的审查仅仅是形式审查,而不进行实质审查。 55、公示催告程序 、 是指人民法院依当事人基于法定理由而提出的申请, 以公示的方法催告不明的利害关系人在法定期间 申报权利,如无人申报,则根据当事人的申请,作出除权判决的非讼程序。 56、民事执行 、 民事执行,也称为民事强制执行,是指国家机关依债权人的申请,依据执行依据,运用国家强制力, 强制债务人履行义务,以实现债权人的民事权利的活动。民事执行包括以下几层意思: 1)民实质性是由国家机关进行的,在我国法院是法定的民事执行机关; 2)民事执行以执行依据为前提; 3)民事执行必须经债权人的申请; 4)民事执行是执行机关运用公权力的强制行为; 5)民事执行是实现已经确立的私权的程序。 57、执行标的 、 执行标的,即法院强制执行行为所指向的对象,也称为执行客体。债务人可供执行以实现债权人债权 的责任财产可以成为执行标的。在特定情况下,债务人的身体、劳力或自由也可成为执行标的。 58、执行和解 、
    是指在执行过程中,双方当事人就执行标的进行协商,自愿达成协议,经人民法院审查批准以结束执 行程序的一种行为。执行和解释当事人行使处分权的行为,只要协议是当事人的真实意思表示,内容不违 反法律规定,不损害国家、集体或他人的利益,执行法院应当准许。但是在执行程序中,执行人员不得进 行调解。 59、委托执行 、 是指有管辖权的人民法院遇到特殊情况,依法将由本院执行的案件,委托有关的人民法院代为执行。 委托执行的情况有两种,一是被执行人在外地,二是被执行的财产在外地。委托执行具有如下特点:a、被 执行人、被执行财产不在本法院辖区之内;b、委托执行只能在人民法院之间进行;c、委托执行性质是属 于协助关系。委托执行应符合下列条件: 1)被执行人或者被执行的财产全部或部分在外地; 2)受托法院是被执行人住所所在地法院或被执行财产所在地法院; 3)委托法院对于需要委托执行的案件,应在立案后一个月内办妥委托执行手续; 4)委托执行原则上在同级法院间进行; 5)委托法院应向受托法院出具书面委托函,并附送据以执行的生效法律文书的副本等。 60、执行担保 、 是指在执行过程中,被执行人暂时确有困难,缺乏偿付能力,向人民法院以担保方式保证其能履行生 效法律文书规定的义务,并经申请执行人同意,而暂缓执行的一种措施。执行担保的目的是公正而合理的 保护执行当事人双方的合法权益。执行担保应当具备以下要件: 1)被执行人向执行法院提出书面申请; 2)有确定的、足额的财产担保或者有担保能力的保证人。 61、执行竞和 、 执行竞合是多数权利人以其不同的根据对同一执行义务人的特定财产请求人民法院强制执行。 竞合必 须具备一定条件。执行竞合的形态分为三类:一是终局执行之间的竞合;二是财产保全执行与终局执行之 间的竞合;三是财产保全之间的竞合。 62、执行异议 、 执行异议是指当事人或者利害关系人认为执行程序、执行措施方法违反法律规定的,请求执行法院予 以救济的制度。执行异议分为申请和异议两种类型。当事人或者利害关系人在以下情况下可以向法院提出 执行异议: 1)对于执行命令不服; 2)对于执行措施不服; 3)执行行为违反法定程序; 4)其他侵害利益的事由。 当事人或利害关系人提出执行异议原则上不停止执行行为,当撤销或者更正原执行行为的裁定生效 后,执行法院应立即停止执行行为,按裁定要求予以撤销或更正。 63、执行回转 、 执行回转是指执行仲或者执行完毕后,由于据以执行的法律文书被撤销或变更,使已经被执行财产的 一部分或全部归还给被执行人,使其恢复到执行程序开始的状况。执行回转是审判监督程序或其他法律监 督程序的必要配套制度。就其实质而言,执行回转仍是执行活动,只是当事人的地位发生了变化,原来的 权利人成为义务人,原来的义务人成为权利人,这是对纠正生效法律文书有错误而导致执行工作失误的一
    种补救措施。执行回转的条件: 1)原执行依据正在执行或者已经执行完毕; 2)据以执行的法律文书被撤销或者变更; 3)法院执行回转也要有执行依据; 4)执行回转只适用于原申请执行人取得财产的情况。 64、执行时效 、 所谓执行时效是指对生效法律文书中所确认的执行债权进行保护的期限。我国民诉法遵循大陆法系将 诉讼时效和执行时效一体适用的通例,申请执行的期限为两年,申请执行时效的中止、中断适用有关诉讼 时效的规定。 65、暂缓执行 、 暂缓执行是指法院在执行程序中依申请或依职权决定在一定期限内暂时停止执行措施。暂缓执行一般 是用于在执行中发现据以执行的生效法律文件确有错误而正在按审判监督程序处理中,或者正在进行的执 行程序、执行行为违反法律规定等情形。暂缓执行不得超过 3 个月,因特殊事由需要延长的,可以适当延 长,但延长期限不得超过 3 个月。 66、执行中止 、 是指在执行过程中,因发生某种特殊情况,需要暂时停止执行程序,待特殊情况消灭后,再恢复执行 程序。法定情形如下: a、 申请人表示可以延期执行的; b、 案外人对执行标的提出确有理由的异议的; c、 作为一方当事人的公民死亡,需要等待继承人继承权利或承担义务的; d、 作为一方当事人的法人或其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的; e、 人民法院认为应当中止执行的其他情形。主要包括法院已受理以被执行人为债务人的破产申请; 被执行人确无财产可供执行;执行的标的物的权属有争议等等。 67、执行终结 、 又称执行终止,是指在执行过程中,由于出现某些特殊情况,使执行工作无法继续进行,从而结束执 行程序,这是执行程序非正常结束的方式。法定情形如下: a、 申请人撤销申请的; b、 据以执行的法律文书被撤销; c、 作为被执行人的公民死亡,无遗产可供执行,又无义务承担人的; d、 追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的; e、 作为被执行人的公民因生活困难无力偿还债款,无收入来源,又丧失劳动能力的; f、 人民法院认为应当终结的其他情形。 68、涉外民事诉讼中的财产保全 、 是指在可能因涉外民事诉讼当事人一方的行为或者其他原因, 使将来法院的判决或者仲裁裁决不能执 行或难以执行时,人民法院根据申请人的申请,责令被申请人提供担保或者扣押财产的一种制度。 涉外财产保全,当事人既可以在诉讼开始后提出申请,也可以在起诉前提出保全申请,这与财产保全 的一般规定是一致的。涉外财产保全和国内财产保全的区别在于:a、前者不要求申请人提供担保,只要申 请人提出申请,人民法院即可为其提供保全措施;b、前者人民法院不依职权进行保全,人民法院对前者不 主动进行干预;c、前者中,当事人起诉前向人民法院申请财产保全的期限是 30 日,而不是 15 日。

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