（五）关于刑罚制度（《刑法》第32条至第89条）

　　关于刑罚及刑罚制度（即刑罚论）。总体说来，这部分的难点不如“犯罪论”部分那么突出和集中，这部分的操作性相对较强，有不少内容如刑罚种类、刑种的具体内容、刑罚的执行与变更等法条规定，较为明确，较易理解，相对而言，这部分的复习难点主要如下几点：

　　1.死缓问题。死缓即死刑缓期执行是我国关于死刑制度的一项独创，应准确理解死缓。第一，必须明确这一点，即死缓不是一种独立刑种而是死刑这一刑种的一种执行制度，是在死刑的内容中所涉及到的问题。第二，务必明确适用死刑缓期执行必须具备两个条件：一是罪该处死刑者，即必须是罪行极其严重的，否则不能适用死缓（不适用死刑也就谈不上死缓问题），这是其适用的前提条件。二是不是必须立即执行的，这是其适用的基本条件。第三，犯罪时不满18周岁的人和审判时怀孕的妇女既不适用死刑，也能不适用死缓。第四，死缓的变更问题，死缓犯是否应最终被执行死刑，惟一的法定标准就是其在死刑缓期执行期间是否再故意犯罪，除此之外，别无其他任何条件哪怕是严重的过失犯罪、拒绝改造等。缓期2年执行期满后要减为有期徒刑必须有重大立功表现（重大立功表现可参照刑法第78条关于应当减刑的规定），没有重大立功，仅有一般立功或积极悔改表现等，也只能是减为无期徒刑（当然其前提仍是没有故意犯罪）。可见，死缓犯刑罚变更的标准与界限问题刑法规定的是相当明确的。第五，关于死缓犯刑罚变更后刑期计算问题，主要在于起算的时间问题（参见《刑法》第51条。）

　　2.关于累犯、自首、立功、缓刑等量刑制度以及减刑、假释等行刑制度问题。应当说，这些具体的刑罚制度法律规定的还是相当明确的，但不少考生对这些内容极易混淆弄错而被视为一大难点。对这些具体法律制度问题可以采取分解和比较等研习方法。如累犯有一般累犯与特别累犯之分，自首有一般自首与特别自首之别，缓刑有普通缓刑与战时缓刑之异，立功有一般立功与重大立功之差，这样分解可以进行内部比较，而累犯与再犯，自首与坦白等既有相似点又有质的不同。此外，累犯还与缓刑、假释制度有关系，立功也与减刑制度密切相联。

　　3.关于数罪并罚的问题。首先，数罪并罚适用的几种原则（并科原则、吸收原则、限制加重原则）中每一种原则的具体内涵与相应的优缺点，要明白不同的原则对不同刑种是适宜的，但却不能与所有刑种都相适宜，于是有了折衷原则或者说综合主义原则。其次，关于我国刑法规定的以限制加重原则为主、以吸收原则和并科原则为补充的综合原则的具体体现，即在什么样的情况下应采用限制加重原则，在什么样的条件下应采用吸收原则或者并科原则，而又在什么样的情况同时采用两种或三种适用原则。最后，理解审判前的数罪并罚、漏罪的数罪并罚和新罪的数罪并罚的三种情况，尤其是发现漏罪与又犯新罪而并罚的差别，即所谓的“先并后减”与“先减后并”问题，实际上可以这样理解，即以“本罪”（目前正在被执行刑罚之罪）为基线，与其同时发生或在其之前发生的罪行从道理上说当然应当与“本罪”一并同时判决，适用并罚原则，那么在“本罪”的刑罚执行期间发现“漏罪”（即在“本罪”之前或与其同时发生）当然就应于“本罪”一并判决适用并罚原则，既然“本罪”之刑罚在此前已经确定，故对“漏罪”之刑与“本罪”之刑适用并罚，确定应当执行的刑罚，由于“本罪”之刑此时已经执行了一部分，那么这部分就应当从此“应当执行的刑罚”中减去，此所谓的“先并后减”。而在“本罪”之刑执行过程中，罪犯又犯新罪的，表明此前已执行“本罪”的那部分刑罚对其尚没有什么矫正作用或说“无效”的，可以形象地认为此时对这部分“无效”的刑罚在并罚时不予考虑（即先除去——“先减”），将“本罪”尚未执行完毕的那部分刑罚与新罪之刑进行适用并罚，故所谓“先减后并”，从而体现了对又犯新罪的犯罪分子的严厉惩罚。

　　三、刑法学考试中易出错点

　　在谈了复习重点、复习难点之后，对于易出错点有哪些，基本上就一目了然了，实际人从近几年来的入学考试及平时的模拟训练看也确实如此。

　　就总则而言，易出错点或出错率较高的知识点主要包括：故意犯罪的停止形态中的未遂与中止的区别、罪过形式中的间接故意与过于自信过失、疏忽大意的过失与意外事件等罪过形式的判断、刑罚制度中的刑期计算、剥夺政治权利期限的变更、数罪并罚原则适用等方面。对于这些问题，客观地说确实有一些难度，如犯罪中止与未遂的区别、间接故意与过于自信的过失（即有认识的过失）的区别等在刑法理论尚有多种学说争鸣、莫衷一是，但对于广大考生而言，要求我们掌握的主要是比较通行的观点（即通说），这些理论观点也体现在大多数权威教材中。如关于过于自信的过失与间接故意的相互区别，我们就可以从认识因素和意志因素两方面入手，在认识因素上，二者虽然都是预见到行为发生危害结果的可能性，但对这种可能性是否会转化为现实性即实际上发生危害结果的主观估计是不同的：间接故意的心理对可能性转化为现实性并未发生错误的认识和估计，也并不认为这种可能不会转化为现实性，因而在可能性转化为现实性即发生危害结果的情况下，行为人的主观认识与客观结果之间并未产生错误认识、主观与客观是一致的。而过失中的过于自信的过失的心理则不同：即行为人虽然也预见到危害结果发生的可能性，但在主观认识上却认为凭借自身的能力、技术和某些外部条件，实施该行为，危害结果发生的可能性不会转化为现实性，既其对可能性转化为现实性的客观事实发生了错误认识，主观与客观是不一致的。而二者在意志因素方面的差异更为明显，即二者对危害结果的态度是不同的：间接故意的行为人虽不希望结果发生，但也不反对不排斥结果的发生，因而在客观行为上也不会凭借什么条件和采取什么措施去纠正结果的发生，而是听之任之，有意放任；而过于自信的过失的行为人不仅不希望结果的发生，而且希望避免结果的发生，即反对、排斥危害结果的发生，其之所实施该危害行为，必须是凭借了一定的自认为能够避免危害结果发生的因素和条件，如自身技术、体力、自然力方面的有利因素或他人的预防措施等。

　　关于分则方面的易出错点，相对总则而言，其分布面较广，而且多数是法条规范性的问题。对于这些易出错点，一个最为有效的办法之一就是熟记法条尤其是典型个罪的法条，从而刑清这些个罪的特征。分则中另一个易出错点就是某些相类似罪的区别，如挪用公款罪与挪用资金罪、过失致人死亡罪与故意伤害（致死）罪、聚众斗殴罪与寻衅滋事罪等。对此，我们在学习、复习这些个罪时，应当有针对性地加强比较记忆，分别从主体、主观方面（包括犯罪目的）、客观表现方面、客观、对象以及法条的关系（如有无法条竞合等关系）等方面进行纵横比较。再者，学习分则要善于总结、寻找一些个罪的特别之外（特色）或法条的特别规定，如关于规定有“绝对死刑”的犯罪有：劫持航空器罪中致人重伤、死亡或使航空器遭受严重破坏的（第121条），绑架罪中致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的（第239条），暴动越狱罪、聚众持械劫狱罪的首要分子和积极参加者、情节特别严重的（第317条第2款），贪污罪、受贿罪中，贪污或受贿数额10万元以上，情节特别严重的（第383条、第385条）。再如，某些犯罪行为之间虽然在理论上有牵连吸收等关系似乎应处断为一罪，但刑法明确规定按数罪并罚的情形，组织、领导、参加恐怖组织罪与利用该组织实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的（第120条），以暴力、威胁方法抗拒缉私的行为（第157条），以骗取保险金为目的，故意造成财产损失的保险事故或故意造成被保险人死亡、伤害或者疾病的都应数罪并罚。对这类具有特殊性而又有一定规律的问题，常是考试的考点所在，如果我们能够事先有足够的认识并进行了重要的总结归纳，则完全可以避免出错丢分的现象发生。