27．简述侵占罪与盗窃罪的界限
【答案】侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大拒不退还或者拒不交出的行为。盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密地多次窃取或者窃取数额较大的公私财物的行为。侵占罪和盗窃罪的主要区别为：
(1)犯罪故意产生的时间不同。侵占罪的行为人在持有公私财物之后才产生犯罪故意，产生非法占有公私财物的目的；而盗窃罪的行为人是在没有占有财物之前就产生了非法占有他人财物的目的。
(2)犯罪对象不尽相同。侵占罪对象是行为人业已持有的公私财物，公私财物已经在行为人的控制之下；盗窃罪的对象则是他人所有、管理、持有的公私财物，公私财物在被害人的控制之下。
(3)客观方面不尽相同。侵占罪客观方面表现为侵占行为，即将自己已经控制下的公私财物非法占有；盗窃罪客观方面表现为秘密窃取行为，行为人采取自以为不会被财物的所有人、保管人、看护人、持有人等发觉的方法窃取其财物。
(4)侵占罪是亲告罪，而盗窃罪不是亲告罪。
四．辨析题（每小题5分，共10分）
28．请对“所有的教唆犯都是主犯”进行辨析
【答案】(1)这种说法是错误的。
(2)根据共同犯罪人在共同犯罪中的作用，可以将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯。所谓主犯就是在共同犯罪中其主要作用的共同犯罪人。
(3)根据共同犯罪分工的不同，可以将共同犯罪人分为组织犯、实行犯、帮助犯和教唆犯。所谓教唆犯就是以劝说、利诱、授意、怂恿、收买、威胁以及其他方法，将自己的犯罪意图灌输给本来没有犯意或者虽有犯意但不坚定的人，使其决意实施自己所劝说、授意的犯罪，以达到犯罪目的的人。
(4)由于两种分类方法的标准不同，所以教唆犯和主犯之间存在交叉关系。教唆犯如果在共同犯罪中起到主要作用，那么就是主犯；如果教唆犯在共同犯罪中起到其次作用，那么就是从犯；如果教唆犯是被胁迫教唆他人犯罪的，那么就是胁从犯。
【考生注意】辨析题是法律硕士入学考试刑法学部分2004年新增加的题型。辨析题作为一种主观性试题，考查的知识点往往具有较强的综合性和理论性，在《全国法律硕士专业学位研究生入学联考考试指南》中难以找到辨析题的现成答案，需要考生运用已经掌握的刑法学理论分析判断，辨明是非，理顺思路后作答。辨析题的解答一般应当遵循以下步骤：（1）应当首先辨析该说法是对还是错。考试中，如果对错参半，这就要说明哪里是正确的，哪里是错误的。例如“该句话前半句正确，但是后半句是错误的”。或者说：“该句话前提正确，但是结论错误”，等等。（2）对所辨析反映的问题作出回答。例如：“该说法是关于教唆犯加重处罚的问题”，等等。然后回答制度中所涉及的概念的含义。（3）回答该题正确或者错误之处。（4）如果有必要，还要回答正确的意义或者错误的危害。
29．请对“没有被法院实际判处刑罚的，就不认为是犯罪”进行辨析
【答案】(1)这种说法是错误的。
(2)刑法理论认为犯罪具有三个特征，即严重的社会危害性、刑事违法性和应当受刑罚惩罚性。其中严重的社会危害性是犯罪的本质特征，而刑事违法性和应当受到刑罚惩罚性是犯罪本质特征的体现形式。
(3)应当受到刑罚惩罚性是指在行为在应然意义上应当受到刑罚的惩罚，而与行为人实际上是否受到刑罚惩罚无关。即使被法院判处免除刑罚，行为人的行为仍然是犯罪行为。
(4)刑事责任的实现方式既有定罪判刑型，也有定罪免刑型。被人民法院宣告有罪但是免除刑罚处罚的，同样是承担刑事责任的具体方式，说明其行为仍然是犯罪行为。
五．法条分析题（10分）
30．刑法第133条规定：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。”
试说明：
（1）本条所规定的罪名、罪状的描述类型
（2）本条所规定的犯罪构成特征
（3）本条所规定的“交通肇事后逃逸”和“因逃逸致人死亡”的含义
【答案】(1)刑法第133条规定的犯罪是交通肇事罪。交通肇事罪的罪状是叙明罪状。
(2)交通肇事罪，是指违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。交通肇事罪的构成特征为：(a)侵犯客体是交通运输安全。(b)客观方面表现为违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。本罪的构成以违反交通运输管理法规为前提条件。同时违反交通运输管理法规的行为还导致了重大事故的发生，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失。(c)犯罪主体是一般主体，实践中主要是从事交通运输的人员。(d)主观方面表现为过失。
(3)“交通肇事后逃逸”是指行为人在发生交通事故后，为了逃避法律追究而逃跑的行为。“因逃逸致人死亡”是指行为人在交通肇事后为了逃避法律追究而逃跑，致使被害人得不到及时救助而死亡的情形。
六．案例分析题（15分）
31．甲被检察机关指控犯有三项罪行：
第一项，造盖有“中华人民共和国商务部”公章的批文
第二项，该伪造的批文和所谓“中国石材进出口公司出口业务合同”，到某石材加工厂对该厂经理谎称能联系出口香港的石材业务。然后以虚构的香港某公司的名义与石材厂签订了500万吨石材的“购销合同”，收取合同定金50万元后即不见踪影。一年后公安机关将甲抓获，发现甲已经将50万元定金挥霍一空。
第三项，在审讯中甲还主动交待以下的犯罪事实：甲曾经说服在国有银行营业所工作的业务员丙、丁二人，在丙、丁值班时由甲前去营业所假装“打劫”，共同分赃。丙、丁同意。某日，在只有丙、丁值班时，甲冲进营业厅，用仿真手枪指向丙、丁。丙、丁假装害怕，将预先准备好的100万元巨款放入甲的提包中，甲携巨款逃走。之后，甲、丙、丁三人平分赃款。
分析上述案例，回到下列问题：
（1）甲构成何罪？并简要说明定罪的理由
（2）对甲指控的第一项何第二项罪行是否需要数罪并罚？为什么？
（3）对甲指控的第三项罪行有何法定量刑情节？为什么？
【答案】(1)根据刑法的规定，伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章的，构成伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪。本案中，甲伪造了盖有“中华人民共和国商务部”公章的批文，所以构成伪造国家机关公文罪。
根据刑法的规定，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同，骗取对方当事人财物，数额较大的，构成合同诈骗罪。本案中甲以虚构的香港某公司的名义与石材厂签订了500万吨石材的“购销合同，并骗取50万元的定金，符合合同诈骗罪的构成要件，成立合同诈骗罪。
根据刑法的规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。与国家工作人员人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。本案中，丙、丁是国有商业银行的工作人员，属于国家工作人员。甲和丙、丁合谋，以非法占有为目的，利用丙、丁保管、经手国有银行资金的职务上的便利，虚构抢劫事实，将100万元巨款占为己有。符合贪污罪的构成要件，成立贪污罪。
(2)对于甲的伪造国家机关公文罪与合同诈骗罪之间不需要进行数罪并罚。因为，甲伪造国家机关公文罪的目的是为了进行合同诈骗提供方便，显然伪造国家机关公文是手段行为，合同诈骗是目的行为，两者之间存在牵连关系，成立牵连犯。根据牵连犯的处断原则，如果法律没有明确规定处罚原则的，按照从一重处断原则，不实行数罪并罚。
(3)根据我国刑法的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。本案中，在审讯中甲还主动交待了司法机关没有掌握的贪污的犯罪事实，符合特别自首的成立条件，成立自首。根据我国刑法的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。甲的贪污行为不属于犯罪较轻的情形，所以可以从轻或者减轻处罚。
