三、是否适用过失相抵：甲有无过错？
　　前边的论述尚未考虑甲将已至于购物车上这一事实有无过错。诚如商场所言，购物车本为方便顾客购物而设，不能在上“放”人，故甲应当对自己的行为向已负责，而不应由商场承担不利的后果。而已则认为，将小孩置于购物车上，此种做法非常普遍，若商场不允许此种做法，理应反对，而此前未见商场有反对的，即便是在当时，也未见商场反对，故商场不能以此作为抗辩事由。双方争执的关键是：在购物车未明示可以载人，也未明示不可以载人的情况下，此时该作何种理解？
　　购物车是否专为购物而设，应视交易习惯而定，不可一概而论，更不可拘泥于词义而断然作出不可载人的理解。而此种习惯可能因各地区、甚至各商场而异。一些商场则如前所述，对此既未明示禁止或不禁止，且又放任此种行为的发生，致在顾客间形成一种共识――即该商场允许购物车载人（当然此处仅指小孩）。那么此时，甲将已至于购物车上的行为并无不妥，故商场应负全责。
　　另有一些商场或者明示禁止购物车载人，或一经发现此种现象就予以禁止，那么此时，顾客违反了此种规则，应对其自己的行为负责。此时，顾客的过错是导致商场责任的免除还是仅发生过失相抵的后果？这是一个颇值探讨的问题，关键要看此种购物车是否专为购物而设。若购物车专为购物而设，绝对不允许载人，则甲将已置于其上，商场没有责任应无疑问，真要追究责任，那么应追究甲的责任。那么我们能否作此理解呢？
　　笔者以为不可。首先若作此理解，无异于为不特定的第三人设定了义务，于明示禁止场合作此理解尚可以解释为商场与顾客达成了一个契约――凡到该商场购物的顾客都不得用购物车载人，从而，商场可以此对顾客的伤害提出免责的抗辩。当然，这是一个格式条款，其成立、生效要件除了符合合同法的一般成立、生效要件外，还需符合合同法特设的对格式条款的控制的规定，即合同法第39、40、41条的规定。于未明示而予以禁止场合，根据“法无禁止即为合法”这一法理或行为准则，于顾客而言，不能对其强加此种义务，除非其具有恶意，此处的恶意是指顾客知道或应当知道商场有此成文或不成文规定。顾客除非有恶意，否则就应推定为善意，因为顾客并不负知道或应当知道的义务，而商场若为此种禁止，则负通知义务，所以此时作此种推定是合理的。就本案而言，商场显然未有明示禁止之举措，故此时应先推定顾客为善意，然后由商场举证证明顾客知道或应当知道商场有此规定，如曾经或当场对其提出警告或加以制止等，否则商场就不能说自己没有过错。还有一个值得探讨的问题是，若商场此种未明示的做法已获得顾客的认同，至少对经常光临该商场的顾客来说，都应该知道有此习惯。那么商场若能证明该顾客即甲是其的“回头客”，则商场的抗辩也应成立。但问题是商场虽在其经常的顾客间形成了此种共识，但不能证明具体某一顾客是否属常客，此时应作何种推定。同理，此时应首先作有利于顾客的推定，即善意，然后由商场举证推翻此种推定，而不论商场是否在其常客间有无此种共识。
　　其次，强行性的禁止若非来源于合同或由长期交易而形成的由当事人双方的共识，则必须由法律、法规明确规定或法律精神的认可，而法律的规定或法律精神的认可必须要有合理的明确的原因，往往是某一行为或物件含有显然不合理的危险或有较高的危险性，从而其操作要遵循特别的规则。就本案来说，购物车载人显然不属于此种法律应予强行禁止的情形，因此种行为并不是一种包含不合理危险的行为。
　　所以商场不能以购物车载人为由来主张自己免责，因为顾客并不负不作为义务。而商场提供的购物车有瑕疵，商场有过错，应承担责任。顾客用购物车载人，除非商场能证明顾客的恶意，否则商场应负全部责任。若能证明，则顾客也有过错，此时应该“准用”过失相抵制度。此处之所以用“准用”而非“适用”，原因是此处受害人已并没过错，有过错的是其监护人甲，而他们在法律上的地位、利益具有极强的一致性，故可以准用。
　　四、结论
　　1. 本案中，甲的购物行为已足以使合理的第三人认定她是商场的实际上的顾客，此时商场应对其负先契约义务，包括保护义务。
　　2. 商场提供的购物车一半有瑕疵，一半没有瑕疵，在“加害”购物车有无瑕疵不得而知的情况下，为了强化对消费者利益的保护，促进商场改进其设备，应课予商场更多的义务，在举证责任的分担上亦然。此时应认定商场有过错，从而承担缔约过失责任。
　　3. 购物车不得用于载人，除非明示并经当事人同意，否则当事人并不负不作为义务，且此种行为并不含不合理的危险，故商场不能以此提出自己免责的抗辩。至于是否准用过失相抵制度，应视商场有无告知或作为，当事人即甲是否知情等具体情事加以判断。就本案而言，似乎并无准用之余地。
　　五、余论
　　以上的探讨限于是否构成缔约过失责任，实际上仅具学理上的意义，笔者也希望通过此种探讨来加深对缔约过失责任制度的理解。但我们应当看到，缔约过失责任仅赔偿信赖利益的损失，而原则上信赖利益不得超过履行利益，于超市购物场合，换成金钱是极少的；且即便是违约责任，为降低交易风险，原则上也不赔偿人身伤害和精神损害赔偿。故甲若想获得合理的赔偿，恐怕还得寻求侵权法上的救济，此时前述的三种保护义务间的关系，及侵权法的模式的选择恐怕就是一个不可绕过的话题。而本文限于主题与时间，对此更为重要的话题未加分析，实为本文之撼。