第十章 明代法律制度
法律——本土化（死刑、肉刑）；继受（抵押、宪法、民事责任），对概念的继受和吸收
一．思想背景（明初法制指导思想）
1．“明刑弼教
（1）“教”是教化、教义、儒教、礼教的意思。
（2） “礼字，法字实（是）理字”——朱熹，即礼法均是理的体现，二者对治国同等重要，决不可偏废。刑与教的实施可“或先或后”，“或缓或急”。德对刑不再有制 约作用，而只是刑罚的目的；刑罚也不必拘泥于“先教后刑”的框框，而可以“先刑后教‘的行事。中国封建法制指导原则沿着德主刑辅——礼法合一——明刑弼教 的发展轨道
2．“重典治国“——严格来讲是刑事政策。是刑罚世轻世重的表现。秦代的是乱国用重典，明朝的是兴国用重典，二者政策取向不同。表现为重刑主义的刑罚倾向，秦“专任法治”依靠重赏重罚的手段，赤裸裸的重刑；朱元璋的是儒家的建立在程朱理学基础上的重刑主义。
二．立法概况与法律形式
1．《大明律》
（１） 明代的基本法典，规定国家的基本刑罚
（２） 内容体例基本上继受唐律
（３） 编纂结构上有所变化，按照明代的中央编制、中央机构编排《大明律》篇章，名例，吏、户、兵、刑、工（中央六部）
（４） 对朝鲜、越南的法律编纂产生影响
（５） 六赃：监守盗，常人盗（主要是抢劫），坐赃，枉法赃，不枉法赃，窃盗
2．《明大诰》
（１） 明太祖朱元璋制定的以判例为形式的重刑法令
（２） 带有其个人主义色彩，是其“重典治国”政策指导下的产物
（３） 比较《大明律》来说是特别法，刑罚适用上比《大明律》重，“言从于当面，而行违于背后”
3．明“例”
（１） 针对特别事项发布的特别法，规定刑罚的执行、判定等事项
（２） 中国古代遵从祖制的传统
（３） 《钦定律诰条例》、《问刑条例》、《真犯、杂犯死罪条例》（刑部颂行的法规）、《充军条例》
4．《大明会典》
（１） 仿《唐六典》体例，内容更充实
（２） 法律汇编是对国家编制的描述，是官书；只是对现行制度的描述，而不是法律规范，以法律规范为基础，不具有法律效力
三．刑事法制的特点
1． 处刑原则“轻其轻罪，重其重罪”：处罚辐度，明律比唐律加重；宋明以后，单纯依靠教化无以维持统治。
2． 整饬吏治，惩治贪官，重典治吏
（１） 严惩官吏失职、赎职行为
（２） 重典惩治贪官污吏——特点：处罚人数众多；不避亲疏；允许百姓自立救济，“许民间高年有德者，民率精壮拿赴京来”
3． 刑罚严酷
（１） 凌迟刑是法定刑，并且大量使用
（２） 增加充军刑、枷号刑和廷杖制度。其中，充军刑分为终身和永远，前者指的是终己之身，后者是包括子孙后代。枷号刑指的是强制罪犯带枷或带枷示众（耻辱刑）。
（３） 存在大量的法外用刑，出现有组织的法外法司，特务司法严重，大量使用《大明律》规定以外的刑罚
（４） 加强文字狱：《大明律》中明确规定思想控制
（５） 化外人法律适用原则的变化：属地主义原则，“化外人犯罪依律拟断”
四．民事法律
财产权：静态所有权（所有权和物权）和动态流转权（债权）
人身权
1．财产权
（１） 土地的鱼鳞图册：鱼鳞图册本身是土地登记簿，是对私人土地所有权的国家控制，是对私人土地的土地登记制度（均田制下的登记造册强调口分田，而非永业田，是对国有土地的管理控制）
（２） 债权制度：土地流转呈多样化趋势，所有权与使用权的分离，“一田二主”。活契是典契；绝卖契是完全的买卖关系
2．人身权
五．司法制度
1．中央司法机构——三法司
（１） 大理寺从审判机关变成复核监督机构地位降低转于锦衣卫（驳正）
（２） 都察院负责监察纠举（纠察）
（３） 刑部审判（受天下刑名）
2．地方司法机构——三级：县、府、省，其中，省设有独立的专门的司法机关“提刑按察使司”
3．特务司法——
（１） 主要是“厂”、“卫”司法，内廷的东厂、西厂和内行厂，外廷的锦衣卫
（２） 主要特点是法外用刑，三法司无权干涉，不受法律约束，非法逮捕不受限制
（３） 主要处理政治案件，是政治斗争的工具
4． 会审制度发达——思想来源是慎刑观点，古人追求实质正义的制度
（１） 九卿会审（圆审）：由六部尚书及通政使司的通政使，都察院左都御使，大理寺卿九人会审皇帝交付的以政治案件为主的案件；后来发展成为朝廷大臣集议政治案件
（２） 朝审：主要是针对死刑案件，三法司会同公侯、伯爵，在吏部尚书或户部尚书主持下，会审重案囚犯，核查死刑适当与否
（３） 热审：夏季来临之前疏理监狱的措施。核审对象的监狱里的在押犯，对其减免刑罚。即审理一般在押犯案件
第十一章 清朝法律制度
第一节 法制指导思想及法律形式
以1644年为分界，一个汉化过程
一．1644年以前 “参汉酌金”——借鉴参考汉族明朝的法律文化法律制度同时根据本民族的实际和需要来建立自己的法律体制；在这种思想背后的是接受、利用儒家伦理观念为我所用的思路
后金法律文化落后的表现：
1． 法律渊源（表现形式）：以习惯法为主，汉化过程也是逐步建立成文法的过程
2． 刑罚制度：同态复仇；自力救济；大量的肉刑
3． 人身关系：存在大量的收继婚、族内婚
相应的汉化过程表现为：
1． 学习中原地区的立法技术，建立成文法——努尔哈赤发布《禁单身行路谕》
2． 建立国家刑罚体系，形成刑法典——形成一系列刑罚罪名
3． 确立伦理关系，废除收继婚——皇太极下令严禁族内通婚
二．“详译明律、参与国制”——继受《大明律》条文；接受《大明律》体现的法律精神、伦理法律文化，仍然遵奉儒家
女真族长期征战，形成原始民主制（议政王大臣会议）
由称兄道弟到建立自己的绝对权威——法律形式：
1．《大清律集解附例》：大清入关后模仿《大明律》颂布的第一部成文法；体例上仍是七篇，即名例、吏、户、礼、兵、刑、工；内容上基本与《大明律》相同
2．《大清律例》的制定：在康雍乾三朝的基础上在乾隆年间颂布，至清末一直是清王朝的基本法
（１） 结构一准《大明律》
（２） 在《大清律集解附例》的基础上制定和完成
（３） 内容基本上同《大明律》
（４） 附例（“祖宗承制”而不改律，只改例）
“例”（案例，司法判案的成例；事例，在行政管理中形成。二者抽象得到特别法）本身是特别的法律规范，包括司法和行政管理两方面。
律和例都是国家的重要的法律规范，而非事例本身。律是基本法；例是特别法，有两方面的作用：一是对根本法的细化，它来自于社会生活，因此能够使调整对象有针 对性，调整范围窄；二是在社会上出现以例破律，即例凌驾于律之上的现象，非稳定法律形式凌驾于稳定法律形式之上。所谓“律垂邦法为不易之常经，例准民情因 时以制宜”
3．《大清会典》：“五朝会典”——康，雍，乾，嘉，光
第二节 基本内容
一．建立和强化以绝对皇权为中心的专制统治
1．（君主）政治制度：改变原始民主制的决策机制，建立起皇帝专制
2． （群臣）加强职官管理：（1）相权变化：内阁大学士属于外廷；雍正时设宫内的军机处（房），军机大臣成为事实上的宰相、丞相；加强君主对相权的控制； （2）对一般官员的管理（考核）：强化监察、考核制度，即京察和大计；（3）严禁臣下结党营私；（4）扩大反逆重罪的范围
3．加强思想控制（文字狱0
二．维护满人特权——特权法
1． 规定满清贵族政治特权
2． 维护满族旗人的经济利益
3． 确立同罪异罚的司法特权
三．遏制资本主义发展
1． 国家对经济的控制和垄断
2． 对商品经济的限制（禁海令）
四．刑罚制度
1． 基本继受明代
2． 最有特色的是“立决”与“监候‘：立决是立即执行的意思，分为斩立决和绞立决。对于尚有疑问或是有矜免情节的案件，则判处监候，称为“斩监候”或“绞监候”，被判“斩监候”或“绞监候”的案犯，不在当年处决，而是暂时监禁，留待来年秋审可朝审再作判决
第三节 司法机构
一．审级制度（四级三审制）
1． 一级：省 总督（一省的或几省的）
2． 二级：臬司
3． 三级：府
4． 四级：县州——笞杖：在州初审；在府复审；在臬司终审、核准。徒：在州初审；在府复审；由臬司上报总督，再由总督进行终审、核准。流刑、死刑：在县不是一审，而是在府进行一审；在臬司二审；总督将其报刑部，甚至到皇帝处进行核准
5． 臬司是省一级的机构；道只是省一级机构的派出机构
法律——本土化（死刑、肉刑）；继受（抵押、宪法、民事责任），对概念的继受和吸收
一．思想背景（明初法制指导思想）
1．“明刑弼教
（1）“教”是教化、教义、儒教、礼教的意思。
（2） “礼字，法字实（是）理字”——朱熹，即礼法均是理的体现，二者对治国同等重要，决不可偏废。刑与教的实施可“或先或后”，“或缓或急”。德对刑不再有制 约作用，而只是刑罚的目的；刑罚也不必拘泥于“先教后刑”的框框，而可以“先刑后教‘的行事。中国封建法制指导原则沿着德主刑辅——礼法合一——明刑弼教 的发展轨道
2．“重典治国“——严格来讲是刑事政策。是刑罚世轻世重的表现。秦代的是乱国用重典，明朝的是兴国用重典，二者政策取向不同。表现为重刑主义的刑罚倾向，秦“专任法治”依靠重赏重罚的手段，赤裸裸的重刑；朱元璋的是儒家的建立在程朱理学基础上的重刑主义。
二．立法概况与法律形式
1．《大明律》
（１） 明代的基本法典，规定国家的基本刑罚
（２） 内容体例基本上继受唐律
（３） 编纂结构上有所变化，按照明代的中央编制、中央机构编排《大明律》篇章，名例，吏、户、兵、刑、工（中央六部）
（４） 对朝鲜、越南的法律编纂产生影响
（５） 六赃：监守盗，常人盗（主要是抢劫），坐赃，枉法赃，不枉法赃，窃盗
2．《明大诰》
（１） 明太祖朱元璋制定的以判例为形式的重刑法令
（２） 带有其个人主义色彩，是其“重典治国”政策指导下的产物
（３） 比较《大明律》来说是特别法，刑罚适用上比《大明律》重，“言从于当面，而行违于背后”
3．明“例”
（１） 针对特别事项发布的特别法，规定刑罚的执行、判定等事项
（２） 中国古代遵从祖制的传统
（３） 《钦定律诰条例》、《问刑条例》、《真犯、杂犯死罪条例》（刑部颂行的法规）、《充军条例》
4．《大明会典》
（１） 仿《唐六典》体例，内容更充实
（２） 法律汇编是对国家编制的描述，是官书；只是对现行制度的描述，而不是法律规范，以法律规范为基础，不具有法律效力
三．刑事法制的特点
1． 处刑原则“轻其轻罪，重其重罪”：处罚辐度，明律比唐律加重；宋明以后，单纯依靠教化无以维持统治。
2． 整饬吏治，惩治贪官，重典治吏
（１） 严惩官吏失职、赎职行为
（２） 重典惩治贪官污吏——特点：处罚人数众多；不避亲疏；允许百姓自立救济，“许民间高年有德者，民率精壮拿赴京来”
3． 刑罚严酷
（１） 凌迟刑是法定刑，并且大量使用
（２） 增加充军刑、枷号刑和廷杖制度。其中，充军刑分为终身和永远，前者指的是终己之身，后者是包括子孙后代。枷号刑指的是强制罪犯带枷或带枷示众（耻辱刑）。
（３） 存在大量的法外用刑，出现有组织的法外法司，特务司法严重，大量使用《大明律》规定以外的刑罚
（４） 加强文字狱：《大明律》中明确规定思想控制
（５） 化外人法律适用原则的变化：属地主义原则，“化外人犯罪依律拟断”
四．民事法律
财产权：静态所有权（所有权和物权）和动态流转权（债权）
人身权
1．财产权
（１） 土地的鱼鳞图册：鱼鳞图册本身是土地登记簿，是对私人土地所有权的国家控制，是对私人土地的土地登记制度（均田制下的登记造册强调口分田，而非永业田，是对国有土地的管理控制）
（２） 债权制度：土地流转呈多样化趋势，所有权与使用权的分离，“一田二主”。活契是典契；绝卖契是完全的买卖关系
2．人身权
五．司法制度
1．中央司法机构——三法司
（１） 大理寺从审判机关变成复核监督机构地位降低转于锦衣卫（驳正）
（２） 都察院负责监察纠举（纠察）
（３） 刑部审判（受天下刑名）
2．地方司法机构——三级：县、府、省，其中，省设有独立的专门的司法机关“提刑按察使司”
3．特务司法——
（１） 主要是“厂”、“卫”司法，内廷的东厂、西厂和内行厂，外廷的锦衣卫
（２） 主要特点是法外用刑，三法司无权干涉，不受法律约束，非法逮捕不受限制
（３） 主要处理政治案件，是政治斗争的工具
4． 会审制度发达——思想来源是慎刑观点，古人追求实质正义的制度
（１） 九卿会审（圆审）：由六部尚书及通政使司的通政使，都察院左都御使，大理寺卿九人会审皇帝交付的以政治案件为主的案件；后来发展成为朝廷大臣集议政治案件
（２） 朝审：主要是针对死刑案件，三法司会同公侯、伯爵，在吏部尚书或户部尚书主持下，会审重案囚犯，核查死刑适当与否
（３） 热审：夏季来临之前疏理监狱的措施。核审对象的监狱里的在押犯，对其减免刑罚。即审理一般在押犯案件
第十一章 清朝法律制度
第一节 法制指导思想及法律形式
以1644年为分界，一个汉化过程
一．1644年以前 “参汉酌金”——借鉴参考汉族明朝的法律文化法律制度同时根据本民族的实际和需要来建立自己的法律体制；在这种思想背后的是接受、利用儒家伦理观念为我所用的思路
后金法律文化落后的表现：
1． 法律渊源（表现形式）：以习惯法为主，汉化过程也是逐步建立成文法的过程
2． 刑罚制度：同态复仇；自力救济；大量的肉刑
3． 人身关系：存在大量的收继婚、族内婚
相应的汉化过程表现为：
1． 学习中原地区的立法技术，建立成文法——努尔哈赤发布《禁单身行路谕》
2． 建立国家刑罚体系，形成刑法典——形成一系列刑罚罪名
3． 确立伦理关系，废除收继婚——皇太极下令严禁族内通婚
二．“详译明律、参与国制”——继受《大明律》条文；接受《大明律》体现的法律精神、伦理法律文化，仍然遵奉儒家
女真族长期征战，形成原始民主制（议政王大臣会议）
由称兄道弟到建立自己的绝对权威——法律形式：
1．《大清律集解附例》：大清入关后模仿《大明律》颂布的第一部成文法；体例上仍是七篇，即名例、吏、户、礼、兵、刑、工；内容上基本与《大明律》相同
2．《大清律例》的制定：在康雍乾三朝的基础上在乾隆年间颂布，至清末一直是清王朝的基本法
（１） 结构一准《大明律》
（２） 在《大清律集解附例》的基础上制定和完成
（３） 内容基本上同《大明律》
（４） 附例（“祖宗承制”而不改律，只改例）
“例”（案例，司法判案的成例；事例，在行政管理中形成。二者抽象得到特别法）本身是特别的法律规范，包括司法和行政管理两方面。
律和例都是国家的重要的法律规范，而非事例本身。律是基本法；例是特别法，有两方面的作用：一是对根本法的细化，它来自于社会生活，因此能够使调整对象有针 对性，调整范围窄；二是在社会上出现以例破律，即例凌驾于律之上的现象，非稳定法律形式凌驾于稳定法律形式之上。所谓“律垂邦法为不易之常经，例准民情因 时以制宜”
3．《大清会典》：“五朝会典”——康，雍，乾，嘉，光
第二节 基本内容
一．建立和强化以绝对皇权为中心的专制统治
1．（君主）政治制度：改变原始民主制的决策机制，建立起皇帝专制
2． （群臣）加强职官管理：（1）相权变化：内阁大学士属于外廷；雍正时设宫内的军机处（房），军机大臣成为事实上的宰相、丞相；加强君主对相权的控制； （2）对一般官员的管理（考核）：强化监察、考核制度，即京察和大计；（3）严禁臣下结党营私；（4）扩大反逆重罪的范围
3．加强思想控制（文字狱0
二．维护满人特权——特权法
1． 规定满清贵族政治特权
2． 维护满族旗人的经济利益
3． 确立同罪异罚的司法特权
三．遏制资本主义发展
1． 国家对经济的控制和垄断
2． 对商品经济的限制（禁海令）
四．刑罚制度
1． 基本继受明代
2． 最有特色的是“立决”与“监候‘：立决是立即执行的意思，分为斩立决和绞立决。对于尚有疑问或是有矜免情节的案件，则判处监候，称为“斩监候”或“绞监候”，被判“斩监候”或“绞监候”的案犯，不在当年处决，而是暂时监禁，留待来年秋审可朝审再作判决
第三节 司法机构
一．审级制度（四级三审制）
1． 一级：省 总督（一省的或几省的）
2． 二级：臬司
3． 三级：府
4． 四级：县州——笞杖：在州初审；在府复审；在臬司终审、核准。徒：在州初审；在府复审；由臬司上报总督，再由总督进行终审、核准。流刑、死刑：在县不是一审，而是在府进行一审；在臬司二审；总督将其报刑部，甚至到皇帝处进行核准
5． 臬司是省一级的机构；道只是省一级机构的派出机构
