第十二章 清末变法
第一节 背景和指导思想
一．背景
1． 当时中国深刻的经济、政治、思想危机
2． 1840年以来中国遭到西方列强的侵略
3． 中国近代法制转型的直接动因：通过外交途径废除领事裁判权
（１） 领事裁判权：凡在中国享有领事裁判权的国家，其在中国的侨民不受中国法律的管辖，不论其发生何种违背中国法律的违法或犯罪行为，或成为民事刑事诉讼当事人 时，中国司法机关无权裁判，只能由该国领事，或由其设在中国的司法机构依据其本国法律裁判。故领事裁判权又称为治外法权
（２） 外国在华领事裁判权正式确立于1843年《中英五口通商章程》和《虎门条约》；到1943年才废除
（３） 这是国家主权遭到破坏的表现，是法律适用上的属人主义
——法制现代化的类型：
（１） 内发型：自下而上
（２） 外发型：自上而下，以中日为典型。就日本而言，最初的法典编纂委员会设置于外务府之下，外交标准在很长时间内就是法律标准；20世纪30年代立宪君主制→ 绝对君主制；外来压力→中央集权→法律体系变革→社会启蒙（法律自国/本土化）（中央集权和法律体系变革并存）→新类型
公丕祥（法理学家）《法制现代化的历史逻辑》；树立形式主义理念
二．指导思想（变法动机和基本方针）——中外一体通行（由完全不受控制的君主权力到受宪法约束的君主权力）
1．1905年，五大臣出洋考察宪政；直接动因：皇位永固，外患渐轻，内乱可弭
2．1906年，以光绪帝名义发布“宣布预备立宪”上谕
第二节 变法内容
一．君主立宪（宪政体系）
1．制定宪法性文件
（1） （主动制定）1908《钦定宪法大纲》：立宪纲领而不是正式的宪法，为宪法的正式制定奠定基调。分正文“君上大权”与附录“臣民权利义务”两个部分，前者 延续封建专制集权体制下的君主的绝对权力，但也有进步的地方，即规定“不以诏令随时更改”，从而限制非本法破坏基本法；后者有接受司法救济的自由的内容。 是中国历史上第一个有宪法字样的宪法性文件
（2） （被动颂布）1911《宪法重大信条古九条》（《十九信条》）：武昌起义后迫于内外压力 所颁，缩小君上大权，扩充人民权力，以换得“君位永固”（相对缩小了皇帝的权力，扩大了议会及政府总理的职权）。实际是君主立宪制下的责任内阁制（英）； 日本是绝对君主立宪制，立宪以约束下
2．成立相应的君主立宪机构
（１） （中央）资政院：临时国会；设总裁；资政院院章相当于国会组织法
（２） （地方）谘政局：软性；地方咨询机构；谘议局章程
二．变革法律体系（清末变法、修律）
1．机构
（1）1902年，沈家本——开启中国法制现代化的第一人，旧官僚，《历代刑法考》和伍廷芳——《共和关键证》，《图沾刍议》，提倡民主共和制
（2）1904年，修订法律馆正式办公
2．主要内容：改造、改良旧法律体系，引进新法律体系
（1）刑事法 •《大清现行刑律》
实行法即实际执行的法律；对《大清律例》的改造；着眼点在于对旧律的改良，使刑法专门化，独立出来；刑法典
*改变中国古代以律为基本法的称谓，改津为刑律，专门化而非基本法
*结构上，取消七篇分类的作法，而是按性质分门别类
*减少非刑法性因素，剔除民事性质的条款
*刑罚体系变革：酷刑废减；确立和强化以自由刑为主的刑罚体系
*增加一些新罪名，针对新的犯罪形式
• 《大清新刑律》（冈田朝太郎）
通过日本这一渠道继受德国刑法典
*分总则和分则，另附有“暂行章程”（礼法之争的结果）
*专门的刑法典，彻底抛弃传统的“诸法合体”
*刑罚制度上确立新的主刑和从刑的刑罚体系
主刑：死刑（仅绞刑一种）；无期徒刑；有期徒刑；拘留；罚金
从刑：褫夺公权（赋予人民基本政治权利）和没收财产
*确立了西方近代以来的刑法原则、制度。如罪行法定原则，法律面前人人平等原则，缓刑、假释、正当防卫等术语
意义：*《大清新刑律》是中国历史上第一部近代意义上的专门刑法典，标志着中华法系以律为主、“诸法合体”的法律传统的终结
*清末变法时颂布的拟定草案为北洋政府直接引用（大理院判决具有法律效力），又为南京国民政府所继受，形成六法体制，1949年，废除《六法全书》
3．礼法之争
（1）《大清刑事民事诉讼律草案》
张之洞：1898年《劝学篇》，主张“中学为体，西学为用”（中学为孔孟之道）。①法律与礼教结合，体现亲亲、尊尊、男女之别是天经地义、不容改变的；②法律体系不合理，而非法律精神不合理；③既改变中法内容，又在变革的过程中以中法为体
劳乃宣：清朝的遗老，政治上主张君主立宪。“刑而上之道不可变，刑而下之器可变”。“法律生于正体，正体生于礼教，礼教生于风俗，风俗生于生计。生计，农桑，猎牧，工商也”
杨度：激进派，论战的主将。①②③④
第一节 背景和指导思想
一．背景
1． 当时中国深刻的经济、政治、思想危机
2． 1840年以来中国遭到西方列强的侵略
3． 中国近代法制转型的直接动因：通过外交途径废除领事裁判权
（１） 领事裁判权：凡在中国享有领事裁判权的国家，其在中国的侨民不受中国法律的管辖，不论其发生何种违背中国法律的违法或犯罪行为，或成为民事刑事诉讼当事人 时，中国司法机关无权裁判，只能由该国领事，或由其设在中国的司法机构依据其本国法律裁判。故领事裁判权又称为治外法权
（２） 外国在华领事裁判权正式确立于1843年《中英五口通商章程》和《虎门条约》；到1943年才废除
（３） 这是国家主权遭到破坏的表现，是法律适用上的属人主义
——法制现代化的类型：
（１） 内发型：自下而上
（２） 外发型：自上而下，以中日为典型。就日本而言，最初的法典编纂委员会设置于外务府之下，外交标准在很长时间内就是法律标准；20世纪30年代立宪君主制→ 绝对君主制；外来压力→中央集权→法律体系变革→社会启蒙（法律自国/本土化）（中央集权和法律体系变革并存）→新类型
公丕祥（法理学家）《法制现代化的历史逻辑》；树立形式主义理念
二．指导思想（变法动机和基本方针）——中外一体通行（由完全不受控制的君主权力到受宪法约束的君主权力）
1．1905年，五大臣出洋考察宪政；直接动因：皇位永固，外患渐轻，内乱可弭
2．1906年，以光绪帝名义发布“宣布预备立宪”上谕
第二节 变法内容
一．君主立宪（宪政体系）
1．制定宪法性文件
（1） （主动制定）1908《钦定宪法大纲》：立宪纲领而不是正式的宪法，为宪法的正式制定奠定基调。分正文“君上大权”与附录“臣民权利义务”两个部分，前者 延续封建专制集权体制下的君主的绝对权力，但也有进步的地方，即规定“不以诏令随时更改”，从而限制非本法破坏基本法；后者有接受司法救济的自由的内容。 是中国历史上第一个有宪法字样的宪法性文件
（2） （被动颂布）1911《宪法重大信条古九条》（《十九信条》）：武昌起义后迫于内外压力 所颁，缩小君上大权，扩充人民权力，以换得“君位永固”（相对缩小了皇帝的权力，扩大了议会及政府总理的职权）。实际是君主立宪制下的责任内阁制（英）； 日本是绝对君主立宪制，立宪以约束下
2．成立相应的君主立宪机构
（１） （中央）资政院：临时国会；设总裁；资政院院章相当于国会组织法
（２） （地方）谘政局：软性；地方咨询机构；谘议局章程
二．变革法律体系（清末变法、修律）
1．机构
（1）1902年，沈家本——开启中国法制现代化的第一人，旧官僚，《历代刑法考》和伍廷芳——《共和关键证》，《图沾刍议》，提倡民主共和制
（2）1904年，修订法律馆正式办公
2．主要内容：改造、改良旧法律体系，引进新法律体系
（1）刑事法 •《大清现行刑律》
实行法即实际执行的法律；对《大清律例》的改造；着眼点在于对旧律的改良，使刑法专门化，独立出来；刑法典
*改变中国古代以律为基本法的称谓，改津为刑律，专门化而非基本法
*结构上，取消七篇分类的作法，而是按性质分门别类
*减少非刑法性因素，剔除民事性质的条款
*刑罚体系变革：酷刑废减；确立和强化以自由刑为主的刑罚体系
*增加一些新罪名，针对新的犯罪形式
• 《大清新刑律》（冈田朝太郎）
通过日本这一渠道继受德国刑法典
*分总则和分则，另附有“暂行章程”（礼法之争的结果）
*专门的刑法典，彻底抛弃传统的“诸法合体”
*刑罚制度上确立新的主刑和从刑的刑罚体系
主刑：死刑（仅绞刑一种）；无期徒刑；有期徒刑；拘留；罚金
从刑：褫夺公权（赋予人民基本政治权利）和没收财产
*确立了西方近代以来的刑法原则、制度。如罪行法定原则，法律面前人人平等原则，缓刑、假释、正当防卫等术语
意义：*《大清新刑律》是中国历史上第一部近代意义上的专门刑法典，标志着中华法系以律为主、“诸法合体”的法律传统的终结
*清末变法时颂布的拟定草案为北洋政府直接引用（大理院判决具有法律效力），又为南京国民政府所继受，形成六法体制，1949年，废除《六法全书》
3．礼法之争
（1）《大清刑事民事诉讼律草案》
张之洞：1898年《劝学篇》，主张“中学为体，西学为用”（中学为孔孟之道）。①法律与礼教结合，体现亲亲、尊尊、男女之别是天经地义、不容改变的；②法律体系不合理，而非法律精神不合理；③既改变中法内容，又在变革的过程中以中法为体
劳乃宣：清朝的遗老，政治上主张君主立宪。“刑而上之道不可变，刑而下之器可变”。“法律生于正体，正体生于礼教，礼教生于风俗，风俗生于生计。生计，农桑，猎牧，工商也”
杨度：激进派，论战的主将。①②③④
